Apelação/Remessa Necessária Nº 5007639-04.2016.4.04.7104/RS

RELATÓRIO

Cuida-se de apelação interposta pelo INSS em face de sentença que, em 21/07/2017, julgou procedente ação objetivando a concessão do benefício de pensão por morte de esposo e genitor, com termo inicial na data do falecimento e cujas diferenças deverão ser acrescidas dos seguintes índices de correção monetária e taxas de juros moratórios:

– Até 30.06.2009: ORTN (10/64 a 02/86, Lei nº 4.257/64), OTN (03/86 a 01/89, Decreto-Lei nº 2.284/86, de 03-86 a 01-89), BTN (02/89 a 02/91, Lei nº 7.777/89), INPC (03/91 a 12/92, Lei nº 8.213/91), IRSM (01/93 a 02/94, Lei nº 8.542/92), URV (03 a 06/94, Lei nº 8.880/94), IPC-r (07/94 a 06/95, Lei nº 8.880/94), INPC (07/95 a 04/96, MP nº 1.053/95), IGP-DI (05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6.º, da Lei n.º 8.880/94) e INPC (04/2006 a 06/2009, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11-08-2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91, e REsp. n.º 1.103.122/PR). Nesses períodos, os juros de mora devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, a contar da citação, com base no art. 3º do Decreto-Lei n.º 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso.

– A contar de 01.07.2009, data em que passou a viger a Lei n.º 11.960, de 29-06-2009, publicada em 30-06-2009, que alterou o art. 1.º-F da Lei n.º 9.494/97, incidirão o INPC (correção monetária) e juros de mora de 6% ao ano até 08/2012, a partir de quando os juros passam a observar as ressalvas da Lei n. 12.703/12 (70% da taxa SELIC meta, quando ela for igual ou inferior a 8,5% ao ano).

Os honorários advocatícios foram arbitrados em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, “nos termos do art. 85, § 3º, do Novo Código de Processo Civil, a ser apurado de acordo com as Súmulas 76 do Tribunal Regional Federal da 4ª Região e 111 do Superior Tribunal de Justiça”.

O apelante alega, preliminarmente, a prescrição quinquenal. No mérito, asseverou a inexistência da qualidade de segurado do de cujus. Ao final, no que tange à atualização monetária, postula a aplicação da Lei 11.960/2009.

Com contrarrazões, vieram os autos a esta Corte, inclusive, por força de reexame necessário.

É o relatório.

Em pauta.

VOTO

Premissas

Trata-se de demanda previdenciária na qual a parte autora objetiva a concessão de pensão por morte, prevista no art. 74 da Lei nº 8.213/91, a qual depende do preenchimento dos seguintes requisitos: (a) a ocorrência do evento morte, (b) a demonstração da qualidade de segurado do de cujus e (c) a condição de dependente de quem objetiva o benefício, os quais passam a ser examinados a seguir.

Exame do caso concreto

O evento morte, em 26/04/2003, está comprovado pela certidão de óbito (origem, evento 1, CERTOBIT12).

Não há discussão quanto à qualidade de dependentes dos requerentes, porquanto esposa e filhos do falecido, conforme certidões juntadas aos eventos 1 e 10 dos autos originários. A dependência econômica é presumida por força de lei (art. 16, inc. I, § 4º, da Lei 8.213/1991).

A controvérsia gira em torno da qualidade de segurado do falecido.

No processo administrativo (juntado ao evento 19 dos autos originários), consta a seguinte decisão em 02/07/2003 (p. 31):

Em atenção ao seu Pedido de Pensão por Morte art.74, da Lei nº.8.213/91 apresentado em 26/05/2003, informamos que não foi reconhecido o direito ao benefício, tendo em vista que a cessação  da última contribuição deu-se em 06/1996 (mês/ano), tendo sido mantido a qualidade de segurado até 15/08/1998, ou seja, 24 meses após a cessação da última contribuição, portanto o óbito ocorreu após a perda da qualidade do segurado.

Os autores referiram que foi efetuada uma contribuição na data de 01/04/2003, o que comprova que o de cujus era segurado da Previdência no momento do óbito. Alegaram que o instituidor trabalhava como motorista autônomo e que era da empresa contratante a obrigação de recolhimento da contribuição previdenciária devida, nos termos da MP n.º 83/2002.

A celeuma foi dirimida por esta Egrégia 5a. Turma na ocasião do julgamento do Agravo de Instrumento interposto pela parte autora:

‘Conforme se verifica do indeferimento do pedido administrativo formulado em 26/05/2003, a controvérsia no caso concreto cinge-se à ausência da qualidade de segurado do instituidor na data do óbito, vez que de acordo com o INSS essa teria cessado em 15/08/1998 (24 meses depois da última contribuição recolhida como contribuinte individual – evento 19, PROCADM1).

Ocorre que na época do óbito, estava em vigor a MP n.º 83, de 12 de dezembro de 2002 (posteriormente convertida na Lei n.º 10.666, de 08/05/2003), cujo art. 4º, em sua redação original, assim dispunha:

Art. 4º Fica a empresa obrigada a arrecadar a contribuição do segurado contribuinte individual a seu serviço, descontando-a da respectiva remuneração, e a recolher o valor arrecadado juntamente com a contribuição a seu cargo até o dia dois do mês seguinte ao da competência.

No caso concreto, há nos autos comprovante de inscrição do instituidor como contribuinte individual desde 1987; certificado de registro do mesmo como transportador comercial autônomo; certificado do DETRAN de propriedade de caminhão; três recibos de fretes expedidos em favor do instituidor, com referência expressa ao seu NIT, pela empresa Transportes Waldemar LTDA com datas de 08, 14 e 23 de abril de 2003 nos valores, respectivamente, de R$ 370,00, R$ 320,00 e de R$ 350,00 (evento 1, COMP6 e COMP7 e evento 19, PROCADM1).

Além disso, o próprio INSS em sua contestação informa que no âmbito do processo administrativo restou demonstrado que a referida empresa chegou, de fato, a efetuar o recolhimento da contribuição previdenciária em nome do instituidor, só que de forma intempestiva pois efetuada apenas em 25/08/2003 (evento 31, CONT1, pg. 6).

Diante desse contexto, entendo haver fortes indícios de prova acerca da manutenção da qualidade de segurado do instituidor à época do óbito, sendo certo que não se pode impor ao prestador de serviços, contribuinte individual, o ônus pelo descumprimento de dever que incumbia à empresa contratante.

Nesse contexto, as evidencias apontam para a probabilidade do direito postulado pelos Agravantes vez que além do evento morte e da condição de dependentes dos mesmos (sobre o que não pende controvérsia), demonstram a manutenção da qualidade de segurado do instituidor.

O acórdão foi assim ementado:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. QUALIDADE DE SEGURADO. CONTRIBUINTE INDIVIDUAL. PRESTADOR DE SERVIÇO. RECOLHIMENTO DAS CONTRIBUIÇÕES. RESPONSABILIDADE DA EMPRESA. Havendo previsão legal expressa vigente à época do óbito imputando à empresa contratante a responsabilidade pela contribuição previdenciária do contribuinte individual a seu serviço, o pagamento intempestivo desta não pode prejudicar a manutenção da qualidade de segurado do prestador de serviço. Caso em que há probabilidade do direito postulado à concessão da pensão por morte vez que além do evento morte e da condição de dependentes dos postulantes (sobre o que não pende controvérsia), demonstram a manutenção da qualidade de segurado do instituidor.  (TRF4, AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5004919-02.2017.404.0000, 5ª TURMA, Des. Federal ROGERIO FAVRETO, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 18/05/2017)

Não se vislumbra razão agora para modificar tal entendimento.

Preenchidos os requisitos, a parte autora faz jus à pensão por morte requerida.

Termo inicial do benefício / Prescrição

Quanto aos filhos, o termo inicial do benefício de pensão deve ser a data do óbito, porquanto se trata de direito indisponível de menor absolutamente incapaz, contra o qual não corre prescrição, consoante entendimento pacífico nesta Corte.

Tal entendimento decorre das previsões legais insculpidas nos arts. 169, inciso I, e 5º, inciso I, ambos do Código Civil de 1916, e do art. 198, inciso I, do Código Civil c/c os arts. 79 e 103, parágrafo único, da Lei de Benefícios.

O benefício de pensão por morte, por seu caráter alimentar, constitui direito indisponível do menor absolutamente incapaz, não podendo este ser prejudicado pela negligência de seu representante legal, de maneira que caracteriza matéria de ordem pública que pode ser conhecida ex officio pelo juiz, sem que, com isso, possa-se falar em decisão ultra petita no ponto em que fixa o termo inicial do benefício em data anterior à postulada na inicial, ou mesmo em reformatio in pejus.

Confira-se:

EMBARGOS INFRINGENTES. PENSÃO POR MORTE. HABILITAÇÃO TARDIA. MENOR ABSOLUTAMENTE INCAPAZ. PAGAMENTO DE DIFERENÇAS ENTRE A DATA DO ÓBITO E A DATA DO REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO. POSSIBILIDADE. 1. O disposto no art. 76 da Lei nº 8.213/91 não encontra aplicação quando se está diante de menor absolutamente incapaz, em relação ao qual não há falar em prazo prescricional. Precedentes da Corte. 2. Além disso, o entendimento predominante nesta Corte é no sentido de que o absolutamente incapaz não pode ser prejudicado pela inércia de seu representante legal. 3. In casu, são devidas à parte autora as diferenças de sua quota-parte a título de pensão por morte desde a data do óbito de seu genitor até a data em que efetivamente passou a receber o benefício na esfera administrativa. (TRF4, EMBARGOS INFRINGENTES Nº 5003272-97.2013.404.7117, 3ª SEÇÃO, Des. Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 11/12/2015)

Com efeito, o menor absolutamente incapaz faz jus aos atrasados de pensão por morte desde o óbito do instituidor, mesmo que requeira o benefício mais de trinta ou noventa dias depois do falecimento deste ou se habilite tardiamente, a despeito do que dispõem os arts. 74, 76 e 103, parágrafo único, da LBPS, que não lhe são oponíveis, na forma do art. 198, inciso I, c/c o art. 3.º, ambos do CC.

Todavia, ao completarem 16 anos de idade, os absolutamente incapazes passam a ser considerados relativamente incapazes, momento a partir do qual o prazo prescricional começa a fluir.

Em sendo assim, não correndo a prescrição contra o absolutamente incapaz, o implemento dos 16 anos não torna automaticamente prescritas parcelas não reclamadas há mais de cinco anos, apenas faz iniciar a fluência do prazo quinquenal, que se esgota aos 21 anos, quando, então, todas as parcelas não reclamadas há mais de cinco anos contadas dos 16 anos é que se tornam inexigíveis.

Inclusive, esta é a jurisprudência do STJ, como demonstra a seguinte ementa:

PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE DEVIDA A MENOR.TERMO INICIAL DO BENEFÍCIO. DATA DO ÓBITO DO GENITOR. SÚMULA 83/STJ. 1. Hipótese em que o Tribunal de origem consignou: “Quanto à prescrição, o entendimento desta Turma é no sentido de que o menor incapaz não pode ser prejudicado pela inércia de seu representante legal. Não se cogita, daí, a prescrição de direitos de incapazes, a teor do art. 198, inciso I, do Código Civil e dos artigos 79 e 103, parágrafo único da Lei n. 8213/91, não se lhe aplicando o disposto no artigo 74 do mesmo diploma legal. Em sendo assim, não correndo a prescrição contra o absolutamente incapaz, o implemento dos 16 anos não torna automaticamente prescritas parcelas não reclamadas há mais de 5 anos, apenas faz iniciar a fluência do prazo qüinqüenal, que se esgota aos 21 anos, quando, então, todas as parcelas não reclamadas há mais de 5 anos contadas dos 16 anos é que se tornam inexigíveis. Em que pese a ação ter sido ajuizada em 09/03/2014, aqui não se está a discutir o direito da autora em perceber o benefício, porque este foi concedido pelo INSS, e sim a DIB do benefício, em face da idade em que foi requerido administrativamente. Portanto, sendo a DER de 24/08/2013, quando a autora ainda tinha 20 anos de idade, ela possui direito de concessão do benefício de pensão por morte, desde a data do óbito de sua genitora (29/08/1992) até completar 21 anos de idade (29/08/2013), descontadas as parcelas já pagas administrativamente pela autarquia previdenciária.” (fl. 173, e-STJ). 2. O STJ firmou o entendimento de que, para fins de concessão de benefício previdenciário, contra o menor não corre a prescrição, por isso que o termo a quo das prestações deve, nesses casos, coincidir com a data da morte do segurado, e não do nascimento do beneficiário. 3. Dessume-se que o acórdão recorrido está em sintonia com o atual entendimento do Superior Tribunal de Justiça, razão pela qual não merece prosperar a irresignação. Incide, in casu, o princípio estabelecido na Súmula 83/STJ: “Não se conhece do Recurso Especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida.” 4. Cumpre ressaltar que a referida orientação é aplicável também aos recursos interpostos pela alínea “a” do art. 105, III, da Constituição Federal de 1988. Nesse sentido: REsp 1.186.889/DF, Segunda Turma, Relator Ministro Castro Meira, DJe de 2.6.2010. 5. Recurso Especial não provido (REsp 1669468/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 27/06/2017, DJe 30/06/2017) [grifei]

In casu, o óbito ocorreu em 26/04/2003 (origem, evento 01 – documento “CERTOBT12”) e o requerimento administrativo foi formulado em 26/05/2003 (origem, evento 19), 30 dias após, razão pela qual a autora Jussara Barcellos Cerutti faz jus ao benefício desde o falecimento do marido.

Os filhos do de cujus, no óbito do genitor, tinham respectivamente a seguintes idades: Getúlio – 14 anos, Emanueli – 09 anos, Karla – 07 anos, Ernesto – 05 anos e Ivan – 04 anos  (conforme certidões encartadas no evento 01 dos autos originários). Tendo em vista que os filhos eram absolutamente incapazes ao tempo do óbito e do requerimento administrativo, o termo inicial do benefício para eles também deve ser na data do falecimento, em 26/04/2003.

Correção monetária

A atualização monetária, incidindo a contar do vencimento de cada prestação, deve-se dar pelos índices oficiais e jurisprudencialmente aceitos, quais sejam: ORTN (10/64 a 02/86, Lei nº 4.257/64), OTN (03/86 a 01/89, Decreto-Lei nº 2.284/86, de 03-86 a 01-89), BTN (02/89 a 02/91, Lei nº 7.777/89), INPC (03/91 a 12/92, Lei nº 8.213/91), IRSM (01/93 a 02/94, Lei nº 8.542/92), URV (03 a 06/94, Lei nº 8.880/94), IPC-r (07/94 a 06/95, Lei nº 8.880/94), INPC (07/95 a 04/96, MP nº 1.053/95), IGP-DI (05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6.º, da Lei n.º 8.880/94).

A partir de 4-2006, incide o INPC (Lei n.º 11.430/06, que acrescentou o artigo 41-A à Lei n.º 8.213/91), conforme decisão do STF no RE nº 870.947, DJE de 20-11-2017 e do STJ no REsp nº 1.492.221/PR, DJe de 20-3-2018.

Juros moratórios

a) os juros de mora, de 1% (um por cento) ao mês, serão aplicados a contar da citação (Súmula 204 do STJ), até 29-6-2009;

b) a partir de 30-6-2009, os juros moratórios serão computados de acordo com os índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, conforme dispõe o artigo 5º da Lei nº 11.960/09, que deu nova redação ao artigo 1º-F da Lei nº 9.494/97, consoante decisão do STF no RE nº 870.947, DJE de 20-11-2017 e do STJ no REsp nº 1.492.221/PR, DJe de 20-3-2018.

Honorários advocatícios

No que tange aos honorários advocatícios, devem ser majorados, por força do disposto no art. 85, § 11, do CPC, para 15% (quinze por cento) das parcelas vencidas até a data da sentença.

Antecipação de tutela

Pelos fundamentos anteriormente elencados, é de ser mantida a antecipação da tutela deferida, uma vez que presentes os requisitos da verossimilhança do direito e do risco de dano irreparável ou de difícil reparação, bem como o caráter alimentar do benefício, porquanto relacionado diretamente com a subsistência, propósito maior dos proventos pagos pela Previdência Social.

Prequestionamento

Em arremate, consigno que o enfrentamento das questões suscitadas em grau recursal, assim como a análise da legislação aplicável, são suficientes para prequestionar junto às instâncias Superiores os dispositivos que as fundamentam. Assim, deixo de aplicar os dispositivos legais ensejadores de pronunciamento jurisdicional distinto do que até aqui foi declinado. Desse modo, evita-se a necessidade de oposição de embargos de declaração tão-somente para este fim, o que evidenciaria finalidade procrastinatória do recurso, passível de cominação de multa (artigo 538 do CPC).

Em face do que foi dito, voto por negar provimento ao apelo e à remessa oficial, determinando, de ofício, a adequação dos consectários legais e a majoração da verba honorária.

Documento eletrônico assinado por OSNI CARDOSO FILHO, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000566895v7 e do código CRC 2fb94a5a.

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Signatário (a): OSNI CARDOSO FILHO
Data e Hora: 10/8/2018, às 17:10:20

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Apelação/Remessa Necessária Nº 5007639-04.2016.4.04.7104/RS

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. cônjuge e GENITOR. QUALIDADE DE SEGURADO. CONTRIBUINTE INDIVIDUAL. PRESTADOR DE SERVIÇO. RECOLHIMENTO DAS CONTRIBUIÇÕES. RESPONSABILIDADE DA EMPRESA. FILHO MENOR. PRAZOS. consectários legais. HONORÁRIOS. MAJORAÇÃO.

1. A concessão do benefício de pensão por morte depende da ocorrência do evento morte, da demonstração da qualidade de segurado do de cujus e da condição de dependente de quem objetiva a pensão.

2. Se há previsão legal expressa e vigente à época do óbito imputando à empresa contratante a responsabilidade pela contribuição previdenciária do contribuinte individual a seu serviço, o pagamento intempestivo desta não pode prejudicar a manutenção da qualidade de segurado do prestador de serviço.

3. Ao completar 16 anos de idade, o absolutamente incapaz passa a ser considerado relativamente incapaz, de modo que passa a fluir o prazo prescricional, que se esgota aos 21 anos, momento em que todas as parcelas não reclamadas se tornam inexigíveis.

4. Conforme o que foi decidido pelo STF no RE nº 870.947 e pelo STJ no REsp nº 1.492.221, em se tratando de débito de natureza previdenciária, a correção monetária deve observar o INPC a partir de 04/2006 (início da vigência da Lei nº 11.430/06, que acrescentou o artigo 41-A à Lei n.º 8.213/91); os juros de mora, por sua vez, incidem à razão de 1% ao mês até 29/06/2009 e, a partir de então, pelos índices oficiais da caderneta de poupança (art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, na redação dada pelo art. 5º da Lei nº 11.960/09).

5. Na hipótese de desprovimento do recurso interposto pela parte vencida contra sentença publicada sob a vigência do novo Código Processual Civil (Lei nº 13.105/2015), impõe-se a majoração da verba honorária fixada na origem, com base no art. 85, §11, desse diploma normativo.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, decidiu negar provimento ao apelo e à remessa oficial, determinando, de ofício, a adequação dos consectários legais e a majoração da verba honorária, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 07 de agosto de 2018.

Documento eletrônico assinado por OSNI CARDOSO FILHO, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000566896v8 e do código CRC 21c3a177.

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