Ementa para citação:

EMENTA:
TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. CONSTRUÇÃO CIVIL. AFERIÇÃO INDIRETA. POSSIBILIDADE. LAUDO PERICIAL.
1. A aferição indireta é admissível quando ausentes os documentos necessários à fiscalização ou quando há irregularidade na escrita fiscal da empresa. Exegese do artigo 148 do CTN e do artigo 33 da Lei nº 8.212/91.
2. A Perícia Judicial restou realizada para análise da correta aferição pelo Fisco Previdenciário, tendo concluído que a contabilidade da empresa não é consistente para se ter a aferição direta das contribuições sociais devidas pela autora.
(TRF4, AC 5026747-16.2011.404.7000, Primeira Turma, Relatora p/ Acórdão Maria de Fátima Freitas Labarrère, juntado aos autos em 18/04/2016)

INTEIRO TEOR

APELAÇÃO CÍVEL Nº 5026747-16.2011.4.04.7000/PR

EMENTA

TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. CONSTRUÇÃO CIVIL. AFERIÇÃO INDIRETA. POSSIBILIDADE. LAUDO PERICIAL.

1. A aferição indireta é admissível quando ausentes os documentos necessários à fiscalização ou quando há irregularidade na escrita fiscal da empresa. Exegese do artigo 148 do CTN e do artigo 33 da Lei nº 8.212/91.

2. A Perícia Judicial restou realizada para análise da correta aferição pelo Fisco Previdenciário, tendo concluído que a contabilidade da empresa não é consistente para se ter a aferição direta das contribuições sociais devidas pela autora.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 1a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 13 de abril de 2016.

Des. Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE

Relatora

APELAÇÃO CÍVEL Nº 5026747-16.2011.4.04.7000/PR

RELATÓRIO

O processo foi assim relatado na origem:

“A autora AM5 CONSTRUÇÕES LTDA interpôs a presente ação anulatória visando desconstituir a NFLD no. 37.082.110-6.

Menciona ter o Fisco previdenciário verificado a existência de recolhimento a menor de contribuições previdenciárias (empregador e segurado), SAT e contribuições para terceiros (SESI, SENAI, SEBRAE, INCRA e salário-educação nas obras contratadas com a Câmara de Vereadores do Município de Joinville-SC, tendo a Receita Federal do Brasil adotado o método de aferição indireta (arbitramento), em virtude da deficiência dos lançamentos contábeis da empresa.

Para afastar a contabilidade o agente fiscal fundamentou que:

1. os contratos não discriminam o percentual de serviços/materiais empregados na obra;
2. os serviços e materiais discriminados nos documentos anexos aos contratos diferem dos percentuais das notas fiscais em que foram retidos os 11%.

Concluiu que os dados dos lançamentos contábeis não refletem a exata situação financeira, estando comprometidas as demonstrações financeiras.

Alega a parte autora estar incorreto o lançamento tributário realizado pelo agente administrativo, em razão da regularidade da contabilidade da empresa. Menciona que a divergência apontada pelo Fisco Federal decorre da própria legislação, que adota um sistema presumido. Discorda da presunção do percentual de mão-de-obra das subempreitadas e afirma que não houve utilização de mão-de-obra não contabilizada.

Ademais, a metodologia adotada para a aferição indireta, completamente incabível na espécie na ótica da autora, é equivocada.

Pede antecipação de tutela para fins de suspensão da exigibilidade do crédito tributário.

Ao final requer a procedência da lide, com o cancelamento do lançamento tributário e condenação da requerida em sucumbência.

Anexou diversos documentos ao evento 1.

Em despacho inicial restou deferida a tutela antecipatória (evento 11).

Contestou a União (evento 25), alegando a regularidade e legalidade da aferição indireta no caso presente pela impossibilidade de se aceitar os lançamentos contábeis em face dos pontos verificados pelo agente fiscal, no caso a documentação apresentada mostrou-se deficiente. Pede a improcedência da presente demanda.

Impugnou a parte autora a contestação apresentada (evento 30).

Através da decisão do evento 35 foi determinada a realização de prova pericial.

Perícia judicial contábil anexada aos autos (evento 76).

A autora se manifestou quanto à perícia contábil, requerendo a intimação do Sr. Perito para prestar esclarecimentos.

O Sr. Perito apresentou seus esclarecimentos no evento 89.

Manifestação da parte autora no evento 94, requerendo novos esclarecimentos acerca da perícia.

O pedido da autora restou indeferido (evento 97).

Agravo retido pela parte autora no evento 100 e contrarrazões no evento 106.

Vieram os autos conclusos para sentença.

A decisão do evento 116 determinou a baixa dos autos em diligência para que fossem prestados pelo Sr. Perito, os esclarecimentos requeridos pela autora no evento 94.

O Sr. Perito apresentou complementação ao laudo pericial no evento 119.

Intimadas as partes para que se manifestassem sobre os esclarecimentos do Sr. Perito, a União manifestou sua ciência (evento 127) e a autora peticionou defendendo que, como as inconsistências apontadas no laudo pericial, não fundamentaram o lançamento do crédito tributário que se pretende anular, não podem ser suscitadas neste momento porque restaria caracterizada uma inovação na motivação do lançamento fiscal.”

Sobreveio sentença com o seguinte dispositivo:

“Ante o exposto, julgo improcedente o pedido formulado pela AM5 CONSTRUÇÕES LTDA. em face da União Federal, para declarar a legalidade e a validade da NFLD nº 37.082.110-6, bem como para revogar a antecipação de tutela deferida no evento 11.

Condeno a parte autora ao pagamento das despesas processuais e honorários advocatícios, os quais fixo em R$ 10.000,00 (dez mil reais), com fulcro no art. 20, § 3º do Código de Processo Civil.”

Os embargos de declaração apresentados pelo autor da ação foram conhecidos e providos para reconhecer a existência de omissão e, atribuindo-lhes efeitos infringentes, complementar a sentença.

 A apelante alegou que enquanto a Fiscalização considerou que 40% dos serviços se referem à mão de obra, sobre a qual foi calculada a contribuição previdenciária prevista, aplicando-se o disposto no inciso I, art. 600, da IN MPS/SRP nº 3/05, o método utilizado deveria ser o previsto na Lei nº 8.212/91 e no Decreto nº 3.048, que possui um entendimento diverso para aferição indireta do custo de mão de obra no setor da construção civil. Alegou que o parâmetro que deveria ser utilizado não é sobre o valor faturado do serviço, mas sim sobre a área construída e o padrão de execução da obra. No que diz respeito à prova pericial, defendeu que as inconsistências apontadas pelo perito não são suficientes para fundamentar o lançamento do crédito tributário, pois a desconsideração dos livros e documentos da apelante foi devida à observação de diferenças entre a proporção serviços/materiais constantes nos contratos e aquelas registradas em nota fiscal. Sustentou, porém, que o perito apontou outras divergências que não foram constatadas pelo Auditor Fiscal, o que vedaria o lançamento fiscal.

Sem contrarrazões, os autos vieram a esta Corte.

Atribuiu-se à causa o valor de: R$ 0,00.

É o relatório.  

VOTO

A sentença da lavra do eminente Juiz Federal Marcos Roberto Araújo dos Santos deve ser mantida por seus próprios fundamentos, os quais adoto como razões de decidir:

“Pretende a parte autora a nulidade da NFLD 37.082.110-6 sob o principal argumento do descabimento da aferição indireta no presente caso.

Sendo assim, passo a analisar a possibilidade de realização de arbitramento pelo Fisco Federal.

O arbitramento é meio previsto legalmente para a autoridade fiscal apurar o valor do tributo quando o sujeito passivo se omite em fornecer a documentação necessária ou a mesma apresente irregularidades insanáveis. Essa técnica de lançamento, no entanto, deve observar os pressupostos inseridos no art. 148 do CTN:

Art. 148. Quando o cálculo do tributo tenha por base, ou tome em consideração, o valor ou o preço de bens, direitos, serviços ou atos jurídicos, a autoridade lançadora, mediante processo regular, arbitrará aquele valor ou preço, sempre que sejam omissos ou não mereçam fé as declarações ou os esclarecimentos prestados, ou os documentos expedidos pelo sujeito passivo ou pelo terceiro legalmente obrigado, ressalvada, em caso de contestação, avaliação contraditória, administrativa ou judicial.

Também a Lei nº 8.212/91, em seu art 33, admite a aferição indireta das contribuições previdenciárias, que assim dispõe:

Art. 33. Ao Instituto Nacional do Seguro Social – INSS compete arrecadar, fiscalizar, lançar e normatizar o recolhimento das contribuições sociais previstas nas alíneas a, b e c do parágrafo único do art. 11, bem como as contribuições incidentes a título de substituição; e à Secretaria da Receita Federal – SRF compete arrecadar, fiscalizar, lançar e normatizar o recolhimento das contribuições sociais previstas nas alíneas d e do parágrafo único do art. 11, cabendo a ambos os órgãos, na esfera de sua competência, promover a respectiva cobrança e aplicar as sanções previstas legalmente. (Redação dada pela Lei nº 10.256, de 9.7.2001)

§ 1º É prerrogativa do Instituto Nacional do Seguro Social- INSS e do Departamento da Receita Federal-DRF o exame da contabilidade da empresa, não prevalecendo para esse efeito o disposto nos arts. 17 e 18 do Código Comercial, ficando obrigados a empresa e o segurado a prestar todos os esclarecimentos e informações solicitados.

§ 2º A empresa, o servidor de órgãos públicos da administração direta e indireta , o segurado da Previdência Social, o serventuário da Justiça, o síndico ou seu representante, o comissário e o liqüidante de empresa em liquidação judicial ou extrajudicial são obrigados a exibir todos os documentos e livros relacionados com as contribuições previstas nesta Lei.

§ 3º Ocorrendo recusa ou sonegação de qualquer documento ou informação, ou sua apresentação deficiente, o Instituto Nacional do Seguro Social- INSS e o Departamento da Receita Federal-DRF podem, sem prejuízo da penalidade cabível, inscrever de ofício importância que reputarem devida, cabendo à empresa ou ao segurado o ônus da prova em contrário.

§ 4º Na falta de prova regular e formalizada, o montante dos salários pagos pela execução de obra de construção civil pode ser obtido mediante cálculo da mão-de-obra empregada, proporcional à área construída e ao padrão de execução da obra, cabendo ao proprietário, dono da obra, condômino da unidade imobiliária ou empresa co-responsável o ônus da prova em contrário.

§ 5º O desconto de contribuição e de consignação legalmente autorizadas sempre se presume feito oportuna e regularmente pela empresa a isso obrigada, não lhe sendo lícito alegar omissão para se eximir do recolhimento, ficando diretamente responsável pela importância que deixou de receber ou arrecadou em desacordo com o disposto nesta Lei.

§ 6º Se, no exame da escrituração contábil e de qualquer outro documento da empresa, a fiscalização constatar que a contabilidade não registra o movimento real de remuneração dos segurados a seu serviço, do faturamento e do lucro, serão apuradas, por aferição indireta, as contribuições efetivamente devidas, cabendo à empresa o ônus da prova em contrário.

§ 7º O crédito da seguridade social é constituído por meio de notificação de débito, auto-de-infração, confissão ou documento declaratório de valores devidos e não recolhidos apresentado pelo contribuinte. (Incluído pela Lei 9.528, de 10.12.97) (grifei)

Trata-se, em verdade, de mero critério substitutivo que a lei defere ao Fisco para apurar o tributo devido quando o contribuinte não cumpre as obrigações legais. Ressalta-se que esse procedimento não pode ter um caráter punitivo, devendo a base de cálculo apurado aproximar-se o quanto possível da realidade econômica do contribuinte.

In casu, o agente fiscal, durante trabalhos de fiscalização, atestou a existência de irregularidades na documentação da autora, destacando que os serviços e materiais discriminados nos documentos anexos aos contratos diferem dos percentuais das notas fiscais em que foram retidos os 11%.

A Perícia Judicial restou realizada para análise da correta aferição pelo Fisco Previdenciário, tendo concluído que a contabilidade da empresa não é consistente para se ter a aferição direta das contribuições sociais devidas pela autora, conforme se verifica nas respostas dadas aos quesitos do Juízo abaixo transcritos:

‘a) A contabilidade da parte autora pode ser considerada inconsistente, a ponto de ser desprezada pelo requerido, diante da legislação própria?

RESPOSTA:

Inicialmente o perito transcreve parte do voto do acórdão da 5ª Turma de Julgamento, da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento, de 19/2/2008, de nº 06/16.829, fl. 499, do Processo nº 14474.000142/2007-90, que encarta ao Presente Laudo Pericial como Anexo:

‘…, também aqui não houve desprezo pela escrita da Impugnante, mas verificou-se que o valor declarado na escrita regular, despendido com a mão-de-obra, não é o suficiente para a conclusão das obras em questão. Ao contrário do que entende a impugnação, são de meridiana clareza os motivos elencados nos relatórios fiscais anexados às Notificações Fiscais de Lançamento de Débito que conduziram à utilização do método da aferição indireta.’

Informo que esta parte do voto, do acórdão da 5ª Turma de Julgamento, consta do acórdão de nº 2803-00.300, da 3ª Turma Especial que julgou o Recurso Voluntário – Tempestivo, na data de 18/10/2010, conforme sua fl. 542, do processo nº 14474.000142/2007-90.

Respondendo ao quesito, o perito entende, com o maior respeito às pessoas envolvidas, que em razão do relatório que apresentou, no inicio deste Laudo Pericial, que a contabilidade executada pelo Técnico em Contabilidade, Sr. Assed Elias Murad, CRC/PR 9173/O-9, pode ser considerada inconsistente, a ponto de ser desprezada, diante da legislação própria.

c) Pela aferição direta é possível a verificação das contribuições sociais devidas pela empresa autora? Ocorreu o pagamento destas?

RESPOSTA:

O perito informa que a verificação das contribuições fiscais devidas pela empresa autora, quanto aos valores das Contribuições Previdenciárias sobre as remunerações do empregado e as devidas pela retenção sobre as notas fiscais de serviços emitidas pelos subempreiteiros, constam como devidamente recolhidas pelo fisco, conforme descrito no quesito anterior.

O fisco adotou a aferição indireta em razão do que apurou na Auditora Fiscal, pelos motivos elencados no relatório da Sra. Auditora Fiscal, anexo ao presente Laudo.

O perito entende que a contabilidade não é consistente para se ter a aferição direta das contribuições sociais devidas pela empresa autora, quanto a Obra da Câmara dos Vereadores de Joinville.

(…).’ (grifei)

Por ocasião da prestação de esclarecimentos, restou assentado pelo Sr. Perito:

‘O PERITO ESCLARECE O SEGUINTE:

Realmente o perito ‘não apresentou os motivos que tornariam imprestável a contabilidade’, o perito apresentou, junto do evento 67, inúmeras razões, descritas entre as folhas 2/16, do seu Laudo Pericial, fatos para considerá-la INCONSISTENTE, conforme resposta ofertada ao quesito ‘a’, formulado pelo Juízo, que abaixo se transcreve:

…

O PERITO ESCLARECE O SEGUINTE:

O perito esclarece que todos os fatos apresentados no relatório do seu Laudo Pericial, entre as folhas 2/16, no evento 76, são itens que o levaram a concluir que a contabilidade da Autora não é consistente para se ter a aferição direta das contribuições sociais devidas ao fisco.

…’ (grifei)

Intimado para que prestasse novos esclarecimentos, em atenção ao requerimento formulado pela parte autora na petição do evento 94, mais uma vez o Sr. Perito compareceu aos autos (evento119). Nessa oportunidade, reiterou a afirmação de que apurou diversas inconsistências contábeis, suficientes à conclusão de que a contabilidade da empresa é deficiente e inconsistente, além daquelas mencionadas como objeto do processo nº 14474.000142/2007-90.

Assim, mesmo que a empresa não tenha se recusado a apresentar seus documentos contábeis, o fato é que a documentação apresentada mostrou-se deficiente, conforme se depreende do relatório fiscal (evento 1 – ANEXOS PET7):

‘6) Pela análise do Contrato 14/2004 verificou-se que o mesmo não discrimina o percentual de serviços/materiais empregados na obra. O Cronograma Físico Financeiro da Concorrência 06/2004 correspondente ao Contrato, discrimina os serviços e os materiais, porém não corresponde aos percentuais das Notas Fiscais que estabelece 15% para os serviços na primeira NF n° 501, de 31/05/2004, e nas demais estabelece 50% de serviços. O Contrato 34/2004 destaca na cláusula quinta o valor de R$832.741,72 para os custos com a mão-de-obra e R$ 4.137.654,36 para os custos com os materiais, ou seja, 16,75% são serviços e tem incidência de contribuição previdenciária. Porém as NFPS emitidas para este contrato estabelecem o percentual de 50% para os serviços. Dado o conflito de informações, tornou-se imperiosa a necessidade de verificar a realidade dos fatos pela análise da escrituração contábil, objeto desta auditoria.

7) Na Conta Contábil n° 4103 – CUSTO DE OBRAS CONTRATADAS e na Conta n° 2101 – FORNECEDORES, estão registradas todas as Notas Fiscais de Materiais empregados na obra da Câmara de Vereadores de Joinville, e constatou-se que na realidade foram utilizados 23,30% de materiais no primeiro contrato, e 29,20% no segundo com relação ao valor faturado. Na planilha abaixo discriminamos as colunas: 1 – Data de emissão da Nota Fiscal; 2 – Valor bruto da NF; 3 – Materiais declarados nas NF’s; 4 – Rateio de materiais declarados nas NF’s; 5 – Competências que constam materiais contabilizados; 6 – Materiais contabilizados na conta 4103; 7 – Rateio de materiais contabilizados; e 8 – Porcentagem dos materiais contabilizados com relação ao Valor bruto das Notas Fiscais de Serviços. Portando, a construtora notificada, comprova somente a utilização de 23,30% no primeiro contrato, e no segundo a utilização de somente 29,20% do valor contratado.’

Por fim, quanto à base legal do débito, tem-se que a fiscalização também é bastante conclusiva quanto ao ponto, quando consigna que, in verbis: ‘Os serviços e materiais discriminados nos documentos anexos aos contratos diferem dos percentuais das notas fiscais em que foram retidos os 11%, conforme explicado no item IV – Histórico do Débito. Assim solicitamos as notas fiscais de materiais utilizados na prestação destes serviços para chegar ao percentual real da remuneração da mão-de-obra utilizada, …’.

Portanto, justifica-se a desconsideração da contabilidade pela Auditora fiscal, ante as falhas encontradas, em conformidade com o artigo 33, da Lei nº 8.212/91.

Da mesma forma, consta do art. 597 da Instrução Normativa SRP nº 03, de 14/07/2005, que:

‘A aferição indireta será utilizada, se:

1 – no exame da escrituração contábil ou de qualquer outro documento do sujeito passivo, a fiscalização constatar que a contabilidade não registra o movimento real da remuneração dos segurados a seu serviço, da receita, do faturamento e do lucro;

(…)

IV – as informações prestadas ou os documentos expedidos pelo sujeito passivo não merecem fé em face de outras informações, ou outros documentos de que disponha a fiscalização, como por exemplo:

c) constatação da impossibilidade de execução do serviço contratado, tendo em vista o número de segurados constantes em GFIP ou folha de pagamento específicas, mediante confronto destes documentos com as respectivas notas fiscais, faturas, recibos ou contratos.

§ 1º – considera-se deficiente o documento apresentado ou a informação prestada que não preencha as formalidades legais, bem como aquele documento que contenha informação diversa ou, ainda, que omita informação verdadeira.’

Feitas essas considerações, concluo pela improcedência do feito, em razão da ausência de comprovação da existência de ilegalidade, em decorrência do procedimento fiscalizatório impugnado, conforme tem entendido a jurisprudência:

TRIBUTÁRIO. AÇÃO ANULATÓRIA. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. PROVA EMPRESTADA. LAUDO PERICIAL. FISCALIZAÇÃO DO INSS . AFERIÇÃO INDIRETA. IMPOSTO DESTINADO AO INCRA. NÃO RECEPÇÃO. SAT. LEGALIDADE. SELIC. MULTA. CUMULAÇÃO COM JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA. VERBA HONORÁRIA.

1. A doutrina e a jurisprudência admitem a utilização de prova emprestada se, no processo no qual foi produzida, além de se dar entre as mesmas partes, aos litigantes foi devidamente oportunizado o contraditório.

2. Na atividade de apuração do fato gerador, a fiscalização do INSS tem a prerrogativa de verificar a contabilidade da empresa.

3. Na falta de escrita contábil regular e formalizada impedindo a apuração do débito, a fiscalização do INSS pode determinar seu montante por aferição indireta, cabendo a prova em contrário à empresa.

4. A autoridade administrativa, ao efetuar o lançamento das exações que reputava devidas, fundamentou o procedimento de forma adequada, tendo referido os vícios e deficiências da escrituração e que deram a necessária legitimidade ao arbitramento efetuado. (…)

(TRF 4ª Região, AC nº 2004.71.07.001031-4, Rel. Dirceu de Almeida Soares, DJU-II de 23-11-2005, p. 837)

TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. DECADÊNCIA. PRAZO. ART. 45 DA LEI N. 8212. INCONSTITUCIONALIDADE. ARBITRAMENTO. IRREGULARIDADES. DESCABIMENTO. (…)

3. O arbitramento não constitui modalidade de lançamento, mas técnica de apuração do tributo (critério substitutivo), cuja utilização é admitida, excepcionalmente, pela legislação, quando o contribuinte não cumpre com seus deveres de manter a contabilidade em ordem e em dia e apresentar as declarações obrigatórias por lei. Justamente por ser desprovida de caráter punitivo, a adoção dessa técnica não é legítima se existirem elementos de investigação que tornam possível a descoberta da verdade material. A despeito da previsão legal do procedimento de desclassificação da escrita contábil e aferição indireta e da validade aos critérios utilizados pelo Fisco, somente a presença de irregularidades e falhas significativas autorizam a desconsideração da escrituração do contribuinte pessoa jurídica, entendendo-se como significativas aquelas que obstem o procedimento fiscalizatório. Este é o sentido do art. 33 da Lei nº 8.212/91. Com efeito, existindo sonegação ou a não apresentação de documentos, ou, ainda, se for considerado imprestável o material alcançado à fiscalização, a autarquia previdenciária está autorizada a proceder a aferição indireta, arbitrando o valor devido a título de contribuição previdenciária. (…)

(TRF 4ª Região, AC nº 1999.71.04.003517-7, Rel. Vivian Josete Pantaleão Caminha, DJU-II de 26-04-2006, p. 888)

TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. TOMADORA DE SERVIÇOS. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. AFERIÇÃO INDIRETA. LEGALIDADE.(…)

5. A aferição indireta só incide naquilo em que a tomadora não se desincumbiu de ônus expressamente previsto em lei – exigir as folhas de pagamentos dos empregados postos a seu serviço.

6. É razoável a fixação de percentual (40%) sobre o valor da nota fiscal ou fatura como representativo do custo da mão-de-obra, e, em conseqüência, do valor dos salários sobre os quais deve incidir o tributo. Com isso, não se desnatura a contribuição, mas apenas se obtém, de modo indireto, na falta da documentação apropriada para a apuração direta (cujo ônus, no caso, era da tomadora) o valor dos salários, base de cálculo do tributo. Inversão do ônus da prova (§ 3.º do art. 33 da Lei n.º 8.212/91), estabelecendo presunção relativa em favor do INSS ; caberia, portanto, à tomadora, demonstrar que o percentual é excessivo. (TRF4, EIAC 2002.71.00.009041-5, Primeira Seção, Relator Dirceu de Almeida Soares, publicado em 28/09/2005)

3. Dispositivo:

Ante o exposto, julgo improcedente o pedido formulado pela AM5 CONSTRUÇÕES LTDA. em face da União Federal, para declarar a legalidade e a validade da NFLD nº 37.082.110-6, bem como para revogar a antecipação de tutela deferida no evento 11.

Condeno a parte autora ao pagamento das despesas processuais e honorários advocatícios, os quais fixo em R$ 10.000,00 (dez mil reais), com fulcro no art. 20, § 3º do Código de Processo Civil.”

Em embargos de declaração a sentença restou assim complementada:

“Conheço dos embargos porque tempestivos.

De fato, assiste razão a embargante, a questão pertinente ao critério adotado para o cálculo da contribuição previdenciária não restou devidamente explicitada na decisão embargada. Dessa forma, mostrou-se omissa a fundamentação sentencial, na medida em que não fez menção ao critério utilizado para o cálculo. Assim, para que não remanesçam dúvidas quanto a extensão do julgado, deve a r. sentença ser complementada.
Com efeito, sendo manifesto o erro material, cabe ao Juízo corrigi-lo mesmo que não existam embargos de declaração que lhe façam menção, haja vista, que tal procedimento pode ser feito de ofício.

No sentido do que se argumenta, segue a jurisprudência:

‘Erro Material é aquele perceptível ‘primo ictu oculi’ e sem maior exame, a traduzir desacordo entre a vontade do juiz e a expressa sentença.’ (STJ-2ª Turma, REsp 15.649-0-SP, rel. Min. Antonio de Pádua Ribeiro, j. 17/11/93, não conheceram, DJU 06/12/93, p. 26653)’

‘A correção do erro material pode fazer-se de ofício. Desse modo, não importa que não se tenha contido nos termos do pedido de declaração formulado pela parte. Não há cogitar de reformatio in pejus’ (STJ-3ª Turma, REsp 13.685-SP, rel. Min. Eduardo Ribeiro, j. 17/03/92, DJU 06/04/92, p. 4.491′

Feitas essas considerações, há que se acolher a pretensão relativa a alegação de existência de omissão, devendo ser acrescenta à fundamentação da decisão ora embargada, a argumentação que a seguir consigno:

‘Improcede a alegação da autora, de que deveria prevalecer o CUB. A adoção do CUB, calculado mensalmente pelo SINDUSCON, como parâmetro para apuração da base de cálculo se evidencia em inteira sintonia com a legislação vigente. Contudo, a jurisprudência também entende que o CUB é apenas um dos indicadores utilizados para efetivação do cálculo do custo da obra, não sendo o único. Assim, sendo apresentado outro critério igualmente válido, com elementos a sustentar e validar a sua utilização, este outro demonstrativo pode ser utilizado eficazmente.

Neste sentido, mutatis mutandis, colaciono a seguinte jurisprudência:

TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. EXECUÇÃO DE OBRA DE CONSTRUÇÃO CIVIL. EMPRESA CONSTRUTORA. IRREGULARIDADE DA ESCRITA CONTÁBIL. AFERIÇÃO INDIRETA. CUB. PRESUNÇÃO RELATIVA. CUSTO REAL DA OBRA. (…) 5. Se o contribuinte apresentar outro critério que se mostre mais fidedigno e próximo da verdade material, ele deve ser considerado válido. O CUB prevalece somente como presunção relativa, na ausência de outro elemento hábil e crível para revelar a base de cálculo das contribuições devidas. 6. O lançamento com base no CUB não tem amparo legal, visto que o contribuinte ofereceu elementos concretos e merecedores de crédito para demonstrar o custo real da obra. A aferição indireta deve tomar como base de cálculo o valor do contrato de prestação de serviços de construção civil. (…) (TRF4, AC 2005.72.02.000942-6, Primeira Turma, Relator Joel Ilan Paciornik, D.E. 09/03/2010)

TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. AFERIÇÃO INDIRETA. BASE DE CÁLCULO. UTILIZAÇÃO DO CUB. CRITÉRIO RELATIVO. 1- Na falta de prova regular e formalizada pelo sujeito passivo, a fiscalização do INSS pode determinar o montante dos salários pagos pela execução de obra de construção civil por aferição indireta, cabendo a prova em contrário à empresa. 2- A aplicação do CUB como parâmetro para a aferição indireta é amplamente aceita, mas este indicador prevalece somente como presunção relativa, na ausência de outro elemento hábil e crível para revelar a base de cálculo das contribuições devidas. (TRF4, AC 5000654-86.2011.404.7009, Primeira Turma, Relatora p/ Acórdão Maria de Fátima Freitas Labarrère, D.E. 29/08/2012)

Ademais, cabe salientar, que o parágrafo 4º do art. 33 da Lei nº 8.212/91, contém uma faculdade e não uma imposição em relação ao emprego do CUB na aferição da remuneração paga à mão de obra utilizada em obras de construção civil. Tanto é assim, que o referido dispositivo legal prevê expressamente que ‘Na falta de prova regular e formalizada, o montante dos salários pagos pela execução de obra de construção civil pode ser obtido mediante cálculo da mão-de-obra empregada, proporcional à área construída e ao padrão de execução da obra, cabendo ao proprietário, dono da obra, condômino da unidade imobiliária ou empresa co-responsável o ônus da prova em contrário.’ (grifei)

Com efeito, não merece reparos a decisão administrativa, acórdão nº 06-16.829 (vide evento 76 -ACORD3), proferida pela 5ª Turma da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento – DRJ/CTA, em que constou, in verbis:

‘(…) Sabe-se que o objetivo da utilização do método de aferição indireta é se obter o montante da remuneração empregada na obra o mais próximo da realidade possível, quando não se puder obter esse montante pelas vias diretas de aferição. Nesse contexto, quem define qual é o parâmetro mais adequado para isto é o fisco e não a lei ou a vontade do sujeito passivo.

Ademais disto, os artigos 427, 528 e 600 da Instrução Normativa SRP nº 03, de 14 de julho de 2005, prevêem como razoável o percentual de 40% do valor da nota fiscal de prestação de serviços como remuneração incluída nessa nota. Desta forma, a Fiscalização ao utilizar esse parâmetro para aferição indireta não se afastou da legalidade.’

Verifica-se, assim, que não tendo o autor demonstrado a imprecisão dos cálculos feitos pela fiscal da autarquia previdenciária, estes são os cálculos que devem prevalecer.’

Feitas essas considerações, tem-se que promovidos os ajustes ora determinados e, não obstante, não mereça trânsito a tese defendida pela parte autora, é o caso de acolhimento dos embargos de declaração, a fim de que seja complementada a decisão embargada.

III – Dispositivo:

Ante o exposto, CONHEÇO dos embargos de declaração e, no mérito, DOU-LHES PROVIMENTO, para reconhecer a existência de omissão e, atribuindo-lhes efeitos infringentes, complementar a r. sentença do evento 130, conforme delineado na fundamentação supra. No mais, mantenho integralmente a r. sentença embargada, tal qual proferida.”

Nesse sentido, segue o entendimento desta Corte:

TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. AFERIÇÃO INDIRETA. ARTIGO 33, §§ 3º E 6º, DA LEI Nº 8.212/91. ARBITRAMENTO DO MONTANTE. ARTIGO 148 DO CTN. POSSIBILIDADE. A apuração indireta do valor das contribuições previdenciárias revela-se possível quando verificada a presença de irregularidades na documentação fiscal apresentada pela empresa. (art. 33, §§ 3º e 6º, da Lei n. 8.212/91). O levantamento do montante tributável por arbitramento, previsto no artigo 148 do CTN, não constitui qualquer lesão ao contribuinte, sendo um instrumento que dispõe o fisco para, em determinadas situações, apurar o montante devido à Fazenda. No caso dos autos, o embargante não mantinha escrituração contábil regular e em condições de demonstrar a veracidade de seus pagamentos, tornando legítimo o ato de lançamento por arbitramento. Apelação desprovida. (TRF4, AC 5002150-62.2011.404.7200, Primeira Turma, Relatora p/ Acórdão Maria de Fátima Freitas Labarrère, juntado aos autos em 23/10/2015)

Dispositivo

Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação.

Des. Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE

Relatora

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 13/04/2016

APELAÇÃO CÍVEL Nº 5026747-16.2011.4.04.7000/PR

ORIGEM: PR 50267471620114047000

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 13/04/2016, na seqüência 163, disponibilizada no DE de 31/03/2016, da qual foi intimado(a) UNIÃO – FAZENDA NACIONAL, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 1ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO.

LEANDRO BRATKOWSKI ALVES

Secretário de Turma