Apelação Cível Nº 5057994-29.2017.4.04.9999/PR

RELATÓRIO

Trata-se de ação de rito ordinário proposta contra o Instituto Nacional do Seguro Social – INSS, buscando a concessão do benefício de  aposentadoria por invalidez, ou sucessivamente, de auxílio-doença.

A sentença, proferida em 12/12/2016, julgou procedente o pedido  contido na inicial, para o fim de conceder à autora o benefício previdenciário de auxílio doença, a contar da DER, até que haja recuperação para exercer sua atividade profissional ou aposentada por invalidez (declarada não recuperável). 

O INSS apresenta recurso pugnando pela reforma da decisão, para julgar totalmente improcedente o pedido de concessão de benefício, já que a conclusão da perícia aponta para a ausência de incapacidade laborativa. 

Por sua vez, recorre a parte autora, postulando a reforma da sentença para que lhe seja concedido o benefício de aposentadoria por invalidez em vista do caráter progressivo da doença.

Com contrarrazões, os autos foram encaminhados a este Tribunal.

É o relatório.

VOTO

DO BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE

Conforme o disposto no art. 59 da Lei n.º 8.213/91, o auxílio-doença é devido ao segurado que, havendo cumprido o período de carência, salvo as exceções legalmente previstas, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos.

A aposentadoria por invalidez, por sua vez, será concedida ao segurado que, cumprida, quando for o caso, a carência exigida, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, sendo-lhe pago enquanto permanecer nesta condição, nos termos do art. 42 da Lei de Benefícios da Previdência Social.

É importante destacar que, para a concessão de tais benefícios, não basta estar o segurado acometido de doença grave ou lesão, mas sim, demonstrar que sua incapacidade para o labor decorre delas.

De outra parte, tratando-se de doença ou lesão anterior à filiação ao Regime Geral de Previdência Social, não será conferido o direito à aposentadoria por invalidez/auxílio-doença, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento da doença ou lesão (§ 2º do art. 42).

Já com relação ao benefício de auxílio-acidente, esse é devido ao filiado quando, após a consolidação das lesões decorrentes de acidente de qualquer natureza, resultarem sequelas permanentes que impliquem a redução da capacidade de exercer a sua ocupação habitual (art. 86 da Lei nº 8.213/91).

São quatro os requisitos necessários à sua concessão: a) a qualidade de segurado; b) a consolidação das lesões decorrentes de acidente de qualquer natureza; c) a redução permanente da capacidade de trabalho; d) a demonstração do nexo de causalidade entre o acidente e a redução da capacidade.

A lei de regência estabelece, ainda, que para a concessão dos benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez se exige o cumprimento da carência correspondente à 12 (doze) contribuições mensais (art. 25,I). De outra parte, a concessão de auxílio-acidente, nos termos do art. 26, I, da LBPS, independe de período de carência.

Na eventualidade de ocorrer a cessação do recolhimento das contribuições exigidas, prevê o art. 15 da Lei n.º 8.213/91 um período de graça, prorrogando-se, por assim dizer, a qualidade de segurado por um determinado prazo.

Decorrido o período de graça, o que acarreta na perda da qualidade de segurado, as contribuições anteriores poderão ser computadas para efeito de carência. Exige-se, contudo, no mínimo metade do número de contribuições da carência definida para o benefício a ser requerido, conforme se extrai da leitura do art. 27-A da Lei n.º 8.213/91. Dessa forma, cessado o vínculo, eventuais contribuições anteriores à perda da condição de segurado somente poderão ser computadas se comprovados mais seis meses de atividade laboral.

No mais, deve ser ressaltado que, conforme jurisprudência dominante, nas ações em que se objetiva a concessão de benefícios por incapacidade, o julgador firma seu convencimento, de regra, por meio da prova pericial.

Assim, tratando-se de controvérsia cuja solução dependa de prova técnica, o juiz só poderá recusar a conclusão do laudo na eventualidade de motivo relevante constante dos autos, uma vez que o perito judicial encontra-se em posição equidistante das partes, mostrando-se, portanto imparcial e com mais credibilidade. Nesse sentido, os julgados desta Corte: AC nº 5013417-82.2012.404.7107, 5ª Turma, Des. Federal Ricardo Teixeira do Valle Pereira, unânime, juntado aos autos em 05/04/2013 e AC/Reexame necessário nº 5007389-38.2011.404.7009, 6ª Turma, Des. Federal João Batista Pinto Silveira, unânime, untado aos autos em 04/02/2013.

CASO CONCRETO

Trata-se de segurada, atualmente com 52 anos, que trabalhava como doméstica.

O laudo pericial que consta no evento 43, firmado pelo Perito Dr. Luigino Coletti, atestou que a parte autora apresenta quadro clínico de Lombalgia crônica (CID M54.5) e Tendinite de joelho esquerdo (CID M65). Tais patologias se apresentam sazonalmente, em períodos de crises e intercrises.

Ao responder ao questionamento sobre o enquadramento da parte autora no que tange à sua capacidade laboral, o médico afirmou que no momento da perícia não se verifica incapacidade, apenas uma minusvalia de 80% da capacidade funcional. Afirmou, no entanto, que a incapacidade pode se manifestar em momentos transitórios.

A prova pericial, ressalte-se, tem como função elucidar os fatos trazidos à lide. Por isso, inclusive, a observância ao princípio do contraditório – como no caso dos autos, em que se oportunizou tanto a formulação de quesitos como de manifestação sobre os dados técnicos apresentados e quesitos complementares. Não importa, por outro lado, que não satisfaça a uma das partes, porque se destina, efetivamente, ao Juízo, a quem incumbe aferir a necessidade ou não de determinada prova assim como de eventual e respectiva complementação.

Salienta-se que, embora o laudo pericial não seja vinculante, a formação do convencimento judicial se dá predominante a partir de conclusões técnicas, sendo possível afastar a conclusão apresentada pelo expert apenas em hipóteses excepcionais, com base em sólida prova em contrário, o que não verifico nos presentes autos.

No caso concreto, o perito afirmou que na DER, em 11/03/2015, poderia haver incapacidade, porém, na data da perícia não foi constatada alteração clínica que justificasse o afastamento da periciada de seu trabalho:

10) Caso o Sr. Perito entenda que não há incapacidade, O ATESTADO ANEXO, que aponta existência de incapacidade, trazidos pela parte, esta equivocado? Se sim, justifique. Se não, por que há diferença nas conclusões?

(…) 

c) Atente-se que o próprio atestado médico referido determina incapacidade TRANSITÓRIA, ou seja, por apenas 120 dias “para sua recuperação” o que comprova não haver incapacidade definitiva, o que é conditio sine qua non para aposentadoria. Enfim, segundo o médico assistente, a pericianda estaria capacitada para o labor após 120 dias, a partir da data de 11-03-15, o que coincide com o parecer deste perito, na data de 14-03-16, um ano após e quando a pericianda permaneceu em repouso laboral e tratamento médico, como recomendado por ele. Portanto, não há distinção nas conclusões, mas sim conclusões distintas em épocas distintas

Em razão do histórico relatado pela paciente e do diagnóstico relacionado, é necessário reforçar o conceito de que a simples presença da doença não significa incapacidade. Há que se avaliar o grau de comprometimento funcional em relação às exigências específicas da ocupação.

Uma vez que as conclusões do perito basearam-se não somente no exame físico e na anamnese, mas também na análise dos documentos e exames apresentadas, não há motivos para que se refute o laudo apresentado.

Em vista do exposto e considerando as conclusões periciais, pode-se inferir que a periciada, por apresentar moléstia que a acomete em períodos de crise,  estaria incapaz em 11/03/2015, mas na data da perícia não apresentava inaptidão para o trabalho. 

Desse modo, a sentença deve ser parcialmente reformada, para conceder auxílio-doença à autora no período que compreende a DER, em 11/03/2015, até a data da perícia judicial, realizada em 14/03/2016, quando não foi constatada incapacidade laborativa. 

CONSECTÁRIOS LEGAIS

CORREÇÃO MONETÁRIA

A correção monetária incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelo INPC, a partir de 04/2006, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91, nos termos das decisões proferidas pelo STF, no RE nº 870.947, DJE de 20/11/2017 (Tema 810), e pelo STJ, no REsp nº 1.492.221/PR, DJe de 20/03/2018 (Tema 905).

JUROS DE MORA

Os juros de mora de 1% (um por cento) ao mês, a contar da citação (Súmula 204 do STJ), até 29/06/2009.

A partir de 30/06/2009, segundo os índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, conforme art. 5º da Lei 11.960/09, que deu nova redação ao art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 (Tema 810).

ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA 

Reformada a sentença que concedeu o benefício à parte autora, prejudicado o tópico do recurso no que toca a antecipação de tutela, que fica revogada.

Todavia, é de se registrar-se, desde logo, que, embora o Superior Tribunal de Justiça tenha decidido, ao julgar o REsp nº 1.401.560 pela sistemática dos recursos repetitivos, no sentido de que, reformada a decisão que antecipa a tutela, está o autor da ação obrigado a devolver os benefícios previdenciários recebidos de forma indevida, tal decisão não foi unânime.

Outrossim, já houve decisão da Corte Especial do STJ, reconhecendo a irrepetibilidade dos valores recebidos de boa-fé, conforme se vê do seguinte precedente:

PROCESSO CIVIL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. SENTENÇA QUE DETERMINA O RESTABELECIMENTO DE PENSÃO POR MORTE. CONFIRMAÇÃO PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. DECISÃO REFORMADA NO JULGAMENTO DO RECURSO ESPECIAL. DEVOLUÇÃO DOS VALORES RECEBIDOS DE BOA-FÉ. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES DO STJ.

1. A dupla conformidade entre a sentença e o acórdão gera a estabilização da decisão de primeira instância, de sorte que, de um lado, limita a possibilidade de recurso do vencido, tornando estável a relação jurídica submetida a julgamento; e, de outro, cria no vencedor a legítima expectativa de que é titular do direito reconhecido na sentença e confirmado pelo Tribunal de segunda instância.

2. Essa expectativa legítima de titularidade do direito, advinda de ordem judicial com força definitiva, é suficiente para caracterizar a boa-fé exigida de quem recebe a verba de natureza alimentar posteriormente cassada, porque, no mínimo, confia – e, de fato, deve confiar – no acerto do duplo julgamento.

3. Por meio da edição da súm. 34/AGU, a própria União reconhece a irrepetibilidade da verba recebida de boa-fé, por servidor público, em virtude de interpretação errônea ou inadequada da Lei pela Administração. Desse modo, e com maior razão, assim também deve ser entendido na hipótese em que o restabelecimento do benefício previdenciário dá-se por ordem judicial posteriormente reformada.

4. Na hipótese, impor ao embargado a obrigação de devolver a verba que por anos recebeu de boa-fé, em virtude de ordem judicial com força definitiva, não se mostra razoável, na medida em que, justamente pela natureza alimentar do benefício então restabelecido, pressupõe-se que os valores correspondentes foram por ele utilizados para a manutenção da própria subsistência e de sua família.

Assim, a ordem de restituição de tudo o que foi recebido, seguida à perda do respectivo benefício, fere a dignidade da pessoa humana e abala a confiança que se espera haver dos jurisdicionados nas decisões judiciais.

5. Embargos de divergência no recurso especial conhecidos e desprovidos.

(EREsp 1086154/RS, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, CORTE ESPECIAL, julgado em 20/11/2013, DJe 19/03/2014).

Da mesma forma, o Supremo Tribunal Federal manifestou-se:

DIREITO PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. NATUREZA ALIMENTAR. RECEBIMENTO DE BOA-FÉ EM DECORRÊNCIA DE DECISÃO JUDICIAL. TUTELA ANTECIPADA REVOGADA. DEVOLUÇÃO. 1. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal já assentou que o benefício previdenciário recebido de boa-fé pelo segurado, em decorrência de decisão judicial, não está sujeito à repetição de indébito, em razão de seu caráter alimentar. Precedentes. 2. Decisão judicial que reconhece a impossibilidade de descontos dos valores indevidamente recebidos pelo segurado não implica declaração de inconstitucionalidade do art. 115 da Lei nº 8.213/1991. Precedentes. 3. Agravo regimental a que se nega provimento.(ARE 734242 AgR, Relator(a):  Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 04/08/2015, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-175 DIVULG 04-09-2015 PUBLIC 08-09-2015)

No caso concreto, uma vez reformada a sentença, julgando parcialmente procedente o pedido e determinando a concessão de auxílio-doença em período determinado, deve ser revogada a antecipação dos efeitos da tutela concedida em primeiro grau, atentando-se para o entendimento firmado pela Terceira Seção Previdenciária deste Tribunal, no sentido de que presente a boa-fé e considerando a natureza alimentar dos valores recebidos por força de antecipação dos efeitos da tutela, mesmo que posteriormente revogada, não podem ser considerados indevidos os pagamentos realizados, não havendo que se falar, por consequência, em restituição, devolução ou desconto (TRF4, AC 5004044-22.2015.404.7204, SEXTA TURMA, Relator JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, juntado aos autos em 11/11/2016).

PREQUESTIONAMENTO

Restam prequestionados, para fins de acesso às instâncias recursais superiores, os dispositivos legais e constitucionais elencados pelas partes.

CONCLUSÃO

Apelação da parte autora improvida e apelação do INSS parcialmente provida, para considerar as conclusões periciais e alterar os termos de concessão do benefício de auxílio-doença. 

Aplicadas de ofício, quanto aos consectários legais, as decisões proferidas pelo STF (Tema 810) e pelo STJ (Tema 905).

Revogada a tutela antecipatória concedida na origem

DISPOSITIVO

Ante o exposto voto por negar provimento à apelação da parte autora e dar parcial provimento à apelação do INSS. 

Documento eletrônico assinado por LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000700438v13 e do código CRC d458e5ac.

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Apelação Cível Nº 5057994-29.2017.4.04.9999/PR

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA/APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. REQUISITOS. Incapacidade temporária comprovada. consectários legais. Antecipação de tutela revogada. 

1. Quatro são os requisitos para a concessão do benefício em tela: (a) qualidade de segurado do requerente; (b) cumprimento da carência de 12 contribuições mensais; (c) superveniência de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de qualquer atividade que garanta a subsistência; e (d) caráter definitivo/temporário da incapacidade.

2. Hipótese em que a perícia judicial não comprovou a incapacidade no momento da perícia, apenas a reconheceu em data pretérita, de modo a justificar a concessão de auxílio-doença em período determinado. 

3. Embora o laudo pericial não seja vinculante, a formação do convencimento judicial se dá predominante a partir de conclusões técnicas, sendo possível afastar a conclusão apresentada pelo expert apenas em hipóteses excepcionais, com base em sólida prova em contrário, o que não verifico nos presentes autos.

4. Consectários legais fixados nos termos do decidido pelo STF, no julgamento do RE 870.947, em sede de repercussão geral (Tema 810).

5. Tendo em vista que ainda não está efetivamente pacificada nas Cortes Superiores a questão relativa à restituição dos valores recebidos a título de tutela antecipada posteriormente revogada, não há que se falar em devolução de tais valores, a fim de evitar decisões contraditórias.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia Turma Regional Suplementar do Paraná do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade negar provimento à apelação da parte autora e dar parcial provimento à apelação do INSS, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Curitiba, 29 de outubro de 2018.

Documento eletrônico assinado por LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000700439v3 e do código CRC fda39e3e.

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