Idag är det internationella kvinnodagen – och här hemma passade vi på att ha en mer eller mindre hetsig diskussion om samtyckeslagstiftning vid våldtäkt: att byta från dagens formulering i Brottsbalken till en formulering som automatiskt gör all sex till våldtäkt, när uttryckligt Samtycke saknas. I förväg: jag brukar försöka att hålla mina texter könsneutrala, men när det gäller just sexualbrott, så är brottstatistiken så talande att jag i den här texten kommer beteckna gärningsmannen som just en man/”han” – och offret som en kvinna/”hon”.

Nåväl.

Krav på samtyckeslagstiftning har framförts i många sammanhang och jag tycker i grunden att dessa krav är helt rättfärdigade, om inte annat eftersom de ger en tydlig signal.

Som juristutbildad är jag dock ytterst tveksam att en samtyckesreglering på något sätt kan förändra den omfattande problematiken som vi ser idag, när det gäller hur rättsväsendet (be)dömer våldtäktssituationer. Än värre, en samtyckesreglering Skulle till och med kunna förvärra situationen:

Nu ansluter jag mig knappast till argumentationen av en skara främst borgerliga debattörer som förkastar samtyckesregleringen: De menar att en samtyckeslagstiftning skulle vända på bevisbördan; den urgamla, vedertagna och mycket viktiga rättsprincipen in dubio pro reo, oskyldig tills motsatsen är bevisat. Enligt debattörerna skulle denna juridikens heliga ko vändas upp och ner. En misstänkt skulle behöva bevisa sin oskuld – och, om det inte lyckades, fällas för våldtäkt. Gärna hänvisar samma personer till de oerhört större resurserna som åklagar- och polisväsendet har för att säkra och förevisa bevis, jämfört med de blygsamma möjligheterna som en (häktad) misstänkt har för att bevisa motsatsen. För att krydda problematiken tas gärna upp oskyldiga män som av hämndlystna ”manshatare” (eller av annan anledning) helt felaktigt anklagas för än det ena, än det andra.

Om en samtyckesreglering skulle medföra en sådan omvänd bevisbörda, så skulle den inte bara vara problematisk – utan rentav förkastlig. Lyckligtvis innebär en samtyckeslagstiftning (med viss reservation för dess exakta ordalydelse) inget sådant.

En samtyckesreglering kan visserligen vända på bevisbördan – men den kan lika väl ställa precis samma beviskrav som idag, låt vara att det som behöver bevisas inte är exakt samma sak. Bevisbördan kan även delas: att målsäganden kan behöva göra det sannolikt att inget samtycke förelegat, varpå den tilltalade kan komma att behöva bevisa motsatsen.

Om vi fasthåller vid nuvarande reglering som kräver våld eller utnyttjande av situationen eller övergår till en samtyckesreglering, ur bevisbördans perspektiv kan regleringarna vara jämförbara. Det argumentet mot en samtyckeslagstiftning är därför i mina ögon ovidkommande.

Samtyckesregleringen har dock andra, mer invecklade konsekvenser. I en situation där vi kräver att en åtalad visar att samtycke förelegat, lär vi knappast endast kunna nöja oss med skriftlig bevisning eller vittnesmål. Det hör inte vanligheterna till att två personer som med fullt ömsesidigt samtycke utför sexuella handlingar med varandra, har ett skriftligt avtal om det. I flertalet sammanhang saknas även vittnen som kan intyga att en uttrycklig och otvetydig överenskommelse har träffats om att ha sex med varandra (och på vilket sätt). Nej, i flertalet fall sker samtycket konkludent: Det framgår ur sammanhanget om sexpartnern är med på notan – eller inte.

I fall som liknar de som under den senaste tiden har fått stor medieuppmärksamhet, skulle den tilltalade i en samtyckessituation behöva visa att offret ”visst var med på notan”. Det leder oss till en diskussion av den s.k. bevisvärderingen, i grunden bedömningen, vilken berättelse som tillmäts större tilltro. Det är just bevisvärderingen som i ett stort antal friande våldtäktsdomar har varit avgörande, när domstolen frågat efter kvinnans klädesval. Eftersom vi, som utvecklat, även skulle behöva godkänna konkludent handlande för att kunna avgöra om samtycke förelegat, så skulle vid en samtyckesreglering ännu mer fokus hamna på förhatliga frågor kring ”vilka kläder hade du på dig”, ”hur många sexpartners har du haft”, ”har du betett dig på ett ‘slampigt’ sätt”.

Dylika frågor tycker jag dock borde knappast ges större utrymme – de borde istället förvisas helt ur domstolarna (och den allmänna diskussionen).

Det är här jag inte kommer särskilt mycket längre i mina funderingar kring samtycke.

Att sex mellan två (eller fler) samtyckande personer inte är statens sak att lägga sig i, det är för mig en självklarhet. Omvänt, så bör sex vara brottsligt om inte alla parter samtycker. All-in för samtyckesreglering ur det perspektivet. Men om det i sin tur leder till att ännu större fokus läggs på offrets beteenden och huruvida dessa borde ha kunnat tolkas som samtycke eller inte – ja, då hamnar vi på ett sluttande plan, där bedömningar riskerar att bli godtyckliga och av moralisk karaktär. En sådan utveckling tror jag varken leder till fler fällande domar eller en (mycket nödvändig) bättre och mindre moraliserande behandling av offren, vars ”utmanande klädsel” inte har att göra med frågan om de ville bli våldtagna eller inte. Och ärligt talat, jag kanske är för insnöat för att se, hur en sådan utveckling skulle kunna förhindras när vi inför en samtyckesreglering.

Personligen tror jag därför att en samtyckesreglering visserligen kan ge mycket behövliga signaler – och på det viset kanske till och med minskar antalet våldtäkter och övergrepp. För att komma till bukt med problemet i gråzonerna som rent juridiskt inte är våldtäkter men där även varenda jurists rättsmedvetande skriker efter fällande dom, ja, för att komma till bukt med det problemet, tror jag däremot att en oaktsamhetsreglering lik den som finns i Norge skulle vara mycket mer framgångsrik, samtidigt som den skulle undvika utmaningarna, som samtyckesregleringen faktiskt har möjlighet att ställa oss inför.

I dagsläge krävs det uppsåt för att en person ska kunna dömas till våldtäkt. Uppsåt är vad vi juristutbildade kallar för ett subjektivt element. Det räcker inte med att en våldtäktsman ligger med en person, att våld förekommer och att det sker mot offrets vilja (eller att samtycke saknas) – det krävs även att gärningsmannen är fullt medveten om alla dessa element föreligger. I fall med både dominanssex och situationer där gärningsmannen (eller ibland offret) har varit alkohol- eller drogpåverkad, så saknades ofta just uppsåt. Målet i Lund, som med rätta har skapat enorm uppmärksamhet, hör till den gruppen: mannen hade sex med kvinnan, det skedde med våld och det skedde mot offrets vilja. Gärningsmannen påstod dock att både våldet och kvinnans ”NEJ!!!” var delar av spelet som ingår i dominanssex. Såvida inte åklagarsidan kan bevisa att mannen faktiskt förstod att NEJet faktiskt var ett ”riktigt” nej, så kan den inte bevisa uppsåt, att mannen förstod den verkliga innebörden av ordet ”nej” och att han (åtminstone) sket i det.

Ett nej är ett nej, är ett nej, är ett nej. Det borde vara lika självklart som de där rättsgrundsatserna som jag försvarat ovan. Ibland, så är dock Ett Nej faktiskt inte ett nej, som i dominansfallen. Ibland så klarar sig gärningsmannen därutöver genom att påstå att han inte fattade att det var ett nej. I dessa fall missgynnar situationen offren, framförallt i gråzonefallen. Det är hon som bär risken för eventuella otydligheter, oavsett om dessa var verkliga otydligheter eller senare påhittade av gärningsmannen.

Detta missgynnande är inte endast ett problem i några enskilda fall, nej, det är strukturellt. Det ändrar vi tyvärr inte genom en eventuell samtyckeslagstiftning, där mannen även i framtiden kommer kunna hävda att han trodde att samtycke fanns – och därmed saknas uppsåt att utföra gärningen trots frånvaro av samtycke.

Inte ett dugg ändrar vi på det.

Däremot ändrar vi på det hela om vi inte längre kräver uppsåt utan inför brottet oaktsam våldtäkt. Beroende på omständigheten bör gärningsmannen lägga mer eller mindre energi på att förvissa sig om att samtycke föreligger (eller att handlingen inte sker mot offrets vilja). I fall där partnerna har regelbunden och frivillig sexuell kontakt är kraven att förvissa sig om samtycke kanske lägre (och mer konkludenta) – emedan det i andra situationer kan ställas högre krav att verkligen säkerställa att alla involverade är med på notan, både när sexet inleds – och även när det kanske ändrar karaktär. En sådan ordning skulle också kunna innebära att fokus flyttas från offrets person, från klädsel, beteende eller sexhistorik till själva situationen.

Om gärningsmannen inte förvissar sig om (fortsatt) samtycke (eller om att det inte sker mot den andra personens vilja), då bär han risken för det.

Han. Inte längre hon.