Me invitó Bruno, hace unos días atrás, a revisar y dar una opinión a un artículo publicado en su Página Web titulado “Impunidad en Delito de daños a la propiedad”, donde denuncia los problemas materiales que existen en torno a la dificultad de lograr el juzgamiento de los hechos punibles de acción Privada que, como el delito de daños a la propiedad, el ejercicio de la acción penal depende totalmente de la voluntad de la víctima. Pero, más atrajo mi atención a una circunstancia práctica que advierte Bruno como un «vacío legal», dentro del procedimiento penal venezolano, que se evidencia cuando se cohesiona en un mismo hecho la flagrancia y los delitos donde la naturaleza de su acción es determinada por la ley como privada. Sobre esto último, haremos unas reflexiones.

El COPP y el delito flagrante

Siendo la libertad personal un derecho fundamental con rango constitucional, la detención de una persona, como excepción o restricción de aquel derecho, se consiente únicamente cuando se materializa cualquiera de estos dos supuestos: flagrancia y orden judicial. El flagrante delito, que motiva la aprehensión, es delimitado por el Código Orgánico Procesal Penal (COPP) no por antojo, sino en atención al carácter restrictivo que impera en las disposiciones que limitan el derecho de libertad de las personas, que como bien jurídico protegido por el Derecho Penal ocasiona la necesidad de realizar una formulación conceptual, para determinar con claridad las fronteras entre una detención legal y una arbitraria.

Artículo 248. Definición. Para los efectos de este Capítulo se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor.

En estos casos, cualquier autoridad deberá, y cualquier particular podrá, aprehender al sospechoso, siempre que el delito amerite pena privativa de libertad, entregándolo a la autoridad más cercana, quien lo pondrá a disposición del Ministerio Público dentro de un lapso que no excederá de doce horas a partir del momento de la aprehensión, sin perjuicio de lo dispuesto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en relación con la inmunidad de los diputados a la Asamblea Nacional y a los Consejos Legislativos de los Estados. En todo caso, el Estado protegerá al particular que colabore con la aprehensión del imputado.

Entonces, desde un punto de vista exegético, la aprehensión por flagrancia se autoriza, siempre y cuando:

1. Exista un hecho que se esta cometiendo o acaba de cometerse.
2. El hecho en cuestión este previsto en la ley como delito.
3. El delito merezca pena privativa de libertad.


El artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal no se refiere en lo absoluto a la naturaleza de la acción penal del hecho punible, admitiendo, en consecuencia, tanto la aprehensión por flagrancia que provenga de un delito de acción penal pública como de acción penal privada; o al menos, no se opone expresamente a ésta última. Como corolario, se tendrá como delito flagrante, por ejemplo, el homicidio, robo, secuestro, amenazas, daños, violación de domicilio, y cualquier otro que, previsto en la ley, merezca pena privativa de libertad, se este cometiendo o acabe de cometerse.

Recordemos que la acción privada es aquella sólo puede ser ejercida directamente por el ofendido, sin intervención del Estado el cual esta impedido por ley de conocer. Será la víctima la que se encargue de ejercer la acción, ya no el Ministerio Público, realizando los trámites legales necesarios como si de un fiscal se tratara.

Inconsistencia legal

El COPP, aun al aceptar la aprehensión por flagrancia en los casos de delitos de acción privada – si se quiere, por omisión –, su normativa no regula este supuesto; por el contrario, su contenido denota de forma inequívoca que se encuentra orientado a normativizar tan solo la acción pública, olvidando referirse al otro tipo de acción. (Véase Art. 373)

En la práctica sucede que cuando el delito flagrante corresponde a uno de acción privada, el Ministerio Público, al no tener el poder jurídico, solicita al juez la libertad del imputado junto con la desestimación del caso, al imponerse ante él un obstáculo legal para el desarrollo del proceso. Creemos que esta solicitud es completamente ajustada a derecho, ya que al no poseer la acción legal mal puede hacer uso de ella. No obstante, persiste un inconveniente. La víctima, quien ha sufrido el daño ocasionado por el hecho antijurídico, en estos casos, ve negada su oportunidad de ejercer la acción penal privada ya que el código dispone que para los casos de delitos de acción «dependientes de acusación o instancia de parte agraviada» debe seguirse un procedimiento especial que no admite – o al menos, no prevé – la flagrancia.

El artículo 373 ejusdem, que establece el procedimiento aplicable con respecto a la aprehensión por flagrancia, pareciera otorgar una oportunidad a la víctima de presentar su acusación, cuando dispone que «el Fiscal y la víctima presentarán la acusación directamente en la audiencia del juicio oral», circunstancia que se corresponde con la formalidad prevista en el procedimiento especial en los casos de delitos de acción privada: «la acusación privada deberá formularse por escrito directamente ante el tribunal de juicio» (Art. 401); mas sin embargo, el artículo 373 sentencia que «se seguirá, en los demás, las reglas del procedimiento ordinario», lo cual, desde una perspectiva exegética, comporta una incompatibilidad procedimental.

La única forma de evitar una lesión a los derechos de la víctima y obtener los beneficios procesales de la flagrancia, es introducir una disposición semejante a las contenidas en el Código Procesal Penal de la República Dominicana y en el Código Procesal Penal Argentino (de la Nación): el primero, dispone que «si se trata de una infracción que requiere la instancia privada, es informado inmediatamente quien pueda presentarla y, si éste no presenta la denuncia en el término de veinticuatro horas, el arrestado es puesto en libertad» (Art. 224 CPP Rep. Dom.); mientras que la solución argentina señala que «tratándose de un delito cuya acción dependa de instancia privada, inmediatamente será informado quien pueda promoverla, y si éste no presentare la denuncia en el mismo acto, el detenido será puesto en libertad» (Art. 284 CPP Arg.).

Mientras tanto, seguiremos observando fallos donde se ponga en libertad al aprehendido por flagrancia en ejecución de un delito de acción privada sin otorgar previamente una oportunidad a la víctima de ejercer su acción de forma directa, quien, aunque no pierde el derecho de su acción, debe ejercerla siguiendo el procedimiento especial, desperdiciándose de este modo la inmediatez de la flagrancia.

Cabe advertir, de todas formas, que el procedimiento de aprehensión en los casos de delitos de acción privada no es nulo, ni aun legal – pero sí ineficaz –, ya que la víctima podrá promover como testigos a los ciudadanos o funcionarios que detuvieron al imputado, y por sobretodo, solicitar y tener acceso al acta suscrita por estos últimos donde se deje constancia de las circunstancias en que ocurrió la aprehensión. Por supuesto, tendrá que regirse por el procedimiento especial (Art. 400 y siguientes del COPP).

Actualizado: 20 de mayo de 2007.