HESSE, Konrad. A Força Normativa da Constituição. págs. 1-23. Porto Alegre: 1991.
Ferdinand Lassalle numa conferência realizada em Berlim em 1862 expôs sua tese principal sobre a essência da constituição, qual seja a de que questões constitucionais não são questões jurídicas, mas questões políticas. E porque ele argumenta dessa forma? Simples, porque a constituição de uma nação expressa às relações de poder nela dominante: o poder militar, o poder social, o poder econômico e o poder intelectual que representa e abarca a consciência e a cultura geral. A junção desses poderes constitui a força ativa das leis e instituições de uma dada sociedade.
Konrad Hesse pontua que nas palavras de Lassalle a “constituição jurídica” não passa de um “pedaço de papel”. A capacidade de regular ou normatizar da constituição jurídica está condicionada à constituição real. Se as duas não forem compatíveis, então, a que apenas constitui um pedaço de papel sucumbirá para o reino da inabilidade. A constituição contém uma força ativa e motivadora da vida do Estado.
A eficácia da constituição jurídica se dá pela coincidência entre Realidade e norma. A parte racional e abstrata deve está ligada a parte prática e real do cotidiano. No outro pólo da discussão está a idéia de um efeito determinante causado pela constituição real na constituição jurídica causa a anulação da última. Hesse parafraseia as palavras de Rudolf Sohm para ratificar que o Direito Constitucional está em contradição com a própria essência da Constituição.
O Direito Constitucional é uma ciência normativa e se diferencia da Sociologia e da Ciência política. Se as normas constitucionais apenas cuidasse em expressar apenas as realidades fáticas mutáveis da sociedade ela teria o papel extremamente indigno de apenas evidenciar e justificar as relações de poder existente na sociedade.
Qual o fundamento e o alcance da força normativa da constituição? Essa é uma das questões que o estudo do Direito constitucional se propõe a responder.
A Força normativa da constituição deve ser condicionada por três pressupostos: 1) Constituição Jurídica e Realidade político-social devem compor um coro uníssono, cantando a mesma melodia; 2) dentro do contexto político-social devem ser analisados os limites e onde atuará constituição jurídica, e por fim, 3) deve-se investigar o pressuposto de eficácia.
Quem apenas olha para o aspecto do ordenamento jurídico tenderá á limitar o campo de ação de sua visão para os aspectos: “está em vigor” ou “está derrogada”. E no outro pólo da questão está aquele que apenas enxerga a realidade político-social e desconhece o significado de “ordenação jurídica”. Hesse deixa claro que, “a separação no plano constitucional, entre realidade e norma, entre ser (sein) e dever ser (sollen) não [conduz] a qualquer avanço na indagação” (p.14). Ênfase demasiada na ordenação jurídica ou na realidade social poderá levar a dois campos distintos e vagos: uma norma destituída de realidade ou realidade vazia de qualquer elemento normativo.
A norma da constituição não existe de forma autônoma em face da realidade. A vigência dele abarca a essência que propõe regular uma situação que se deseja concretizar na realidade. Neste aspecto devem ser consideradas as condições: naturais, técnicas, econômicas e sociais. A pretensão de eficácia da norma só será verificada se observadas essas condições. Na constituição estão vinculados tanto o ser como o dever ser. Hesse cita Humboldt para argumentar que “somente aquela constituição que resulta da luta do acaso poderoso com a racionalidade que se lhe opõe consegue desenvolver-se” (p. 16).
Outro aspecto fundamental para as constituições é que elas não podem ser impostas aos homens assim como se enxertam rebentos em árvores. Ela deve ter o germe material do tempo, das circunstâncias, e do caráter nacional, apenas tendo necessidade de desenvolvimento. Se as leis culturais, sociais, políticas e econômicas são ignoradas pela constituição ela carece de seu germe de força vital.
A força normativa da constituição não está no fato dela regular de forma inteligente uma dada realidade. Mas em ela significar a realidade do presente. Configura-se em perigo para a força normativa a tendência de freqüentes revisões ou mudanças constitucionais sob alegação de necessidade política. Pois, a segurança de seu conteúdo e a regulação de sua mudança se constitui numa condição fundamental para sua eficácia. Por outro lado, mudanças das relações fáticas devem provocar mudanças na interpretação da constituição. Por fim, Hesse conclui: “A dinâmica existente na interpretação construtiva constitui condição fundamental da força normativa da constituição e, por conseguinte, de sua estabilidade. Caso ela venha a faltar, tornar-se-á inevitável, cedo ou tarde, a ruptura da situação jurídica vigente.” (p.23).
