Recentemente uma discussão muito importante e com consequências sérias surgiu, nós estamos falando do fato de declarar o Icms e não repassá-lo aos cofres estatais. O ponto chave deste embate é a configuração ou não de crime por parte do contribuinte.
O Superior Tribunal de Justiça já analisou a questão no passado, na Corte contamos com um julgamento no sentido de que referida conduta é criminosa, segue abaixo a ementa do julgamento.
HABEAS CORPUS. NÃO RECOLHIMENTO DE ICMS POR MESES SEGUIDOS. APROPRIAÇÃO INDÉBITA TRIBUTÁRIA. ABSOLVIÇÃO SUMÁRIA. IMPOSSIBILIDADE. DECLARAÇÃO PELO RÉU DO IMPOSTO DEVIDO EM GUIAS PRÓPRIAS. IRRELEVÂNCIA PARA A CONFIGURAÇÃO DO DELITO. TERMOS "DESCONTADO E COBRADO". ABRANGÊNCIA. TRIBUTOS DIRETOS EM QUE HÁ RESPONSABILIDADE POR SUBSTITUIÇÃO E TRIBUTOS INDIRETOS. ORDEM DENEGADA.
1. Para a configuração do delito de apropriação indébita tributária - tal qual se dá com a apropriação indébita em geral - o fato de o agente registrar, apurar e declarar em guia própria ou em livros fiscais o imposto devido não tem o condão de elidir ou exercer nenhuma influência na prática do delito, visto que este não pressupõe a clandestinidade.
2. O sujeito ativo do crime de apropriação indébita tributária é aquele que ostenta a qualidade de sujeito passivo da obrigação tributária, conforme claramente descrito pelo art. 2º, II, da Lei n. 8.137/1990, que exige, para sua configuração, seja a conduta dolosa (elemento subjetivo do tipo), consistente na consciência (ainda que potencial) de não recolher o valor do tributo devido. A motivação, no entanto, não possui importância no campo da tipicidade, ou seja, é prescindível a existência de elemento subjetivo especial.
3. A descrição típica do crime de apropriação indébita tributária contém a expressão "descontado ou cobrado", o que, indiscutivelmente, restringe a abrangência do sujeito ativo do delito, porquanto nem todo sujeito passivo de obrigação tributária que deixa de recolher tributo ou contribuição social responde pelo crime do art. 2º, II, da Lei n. 8.137/1990, mas somente aqueles que "descontam" ou "cobram" o tributo ou contribuição.
4. A interpretação consentânea com a dogmática penal do termo "descontado" é a de que ele se refere aos tributos diretos quando há responsabilidade tributária por substituição, enquanto o termo "cobrado" deve ser compreendido nas relações tributárias havidas com tributos indiretos (incidentes sobre o consumo), de maneira que não possui relevância o fato de o ICMS ser próprio ou por substituição, porquanto, em qualquer hipótese, não haverá ônus financeiro para o contribuinte de direito.
5. É inviável a absolvição sumária pelo crime de apropriação indébita tributária, sob o fundamento de que o não recolhimento do ICMS em operações próprias é atípico, notadamente quando a denúncia descreve fato que contém a necessária adequação típica e não há excludentes de ilicitude, como ocorreu no caso. Eventual dúvida quanto ao dolo de se apropriar há que ser esclarecida com a instrução criminal.
6. Habeas corpus denegado. (HABEAS CORPUS Nº 399.109 - SC (2017/0106798-0).
No Supremo a questão está suspensa, mas até então 6 dos 11 ministros votaram no sentido de criminalizar a conduta.
Pedido de vista do presidente do STF, ministro Dias Toffoli, suspendeu, na sessão desta quinta-feira (12), o julgamento do Recurso Ordinário em Habeas Corpus (RHC) 163334, em que se discute se o não recolhimento de ICMS regularmente declarado pelo contribuinte deve ser enquadrado penalmente como apropriação indébita (delito previsto no artigo 2º, inciso II, da Lei 8.137/1990). Até o momento, foram proferidos seis votos pela criminalização da conduta, caso dolosa (intencional), e três votos que consideram que o ato somente configura crime se for cometido por meio de fraude. (Supremo Tribunal Federal. Suspenso julgamento que discute criminalização do não recolhimento doloso de ICMS do imposto declarado. Disponível em http://portal.stf.jus.br/noticias/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=432563&ori=1> Acesso 13 dez. 2019.).
Da leitura dos textos acima percebemos que o contribuinte que dolosamente não repassar o ICMS declarado para o Estado poderá responder criminalmente por isso, no entanto é importante registrar que a questão não é pacífica no Poder Judiciário, segue abaixo uma decisão que contraria tudo o que aqui foi dito.
CRIME TRIBUTÁRIO: não recolhimento de ICMS declarado (art. 2º , II , Lei 8.137 /90). HABEAS corpus preventivo, buscando o trancamento da ação penal. 1 - O ICMS regularmente declarado e não recolhido no prazo legal não se subsume ao tipo penal do art. 2º , inc. II , da Lei 8.137 /90, pois não caracteriza apropriação indébita, mas dívida fiscal. De consequência, configurada a atipicidade da conduta, não há justa causa a subsidiar a referida ação penal na origem. 2 - Habeas corpus deferido. Parecer desacolhido. (TJ-GO - HABEAS-CORPUS 02061526420178090000 (TJ-GO) - Data de publicação: 27/11/2017).
Se você possui alguma dúvida recomenda-se a consulta de um profissional da área, nunca sonegue ou se aproprie indevidamente dos impostos, as condutas podem trazer consequências ruins para o contribuinte.
