El enorme poder que ha tenido la ley y la abstracción a lo largo y ancho de la historia de una especie que en un momento dado comenzó a moverse en el terreno movedizo de las significaciones, es bastante innegable. Tanto así que hubo momentos de la historia en los que la ley, que bien podríamos suponer que es la abstracción más importante dentro de todo esquema de jerarquizaciones simbólicas, era racionalizada en torno a una determinada significación limitada, por ejemplo en torno a una persona, como cuando el mismo rey Luis XIV de Francia dijo: El Estado soy yo. Una verdadera reducción de la dimensión política de lo social por medio de la abstracción. Tan importante es entonces fijar la ley, así visto, que históricamente el Derecho ha tratado de evolucionar hacia un estado de cosas tal donde el ideal es ir de las prácticas sociales a las palabras y no al contrario (Anscombre, 1957), ya que el poder de las palabras y la significaciones sobre las relaciones humanas es demasiado grande. Ello, cabe decir, tiene ciertos ideales naturalistas, más aún si tenemos en cuenta que el Derecho, en términos generales, aun en un estado positivo supuestamente puro, siempre está impregnado por las ideologías y los paradigmas dominantes de su tiempo, es decir, toda una constelación enorme de creencias y valores (Albuquerque Lima y otros, 2016). Sobre la función del naturalismo en el Derecho, Alejandro Matta Herrera nos dice que:

…la epistemología naturalizada sirve como base al realismo jurídico precisamente porque asume que para entender el derecho no se debe partir de conceptos formulados de forma inconexa a la observación de las conductas –motivadas a partir de las formulaciones normativas y demás fuentes–, sino por conceptos que expliquen la práctica social que llamamos derecho (Matta, 2015: 85).

Teniendo en cuenta todo este esquema, hay que decir que, en principio, hacer teoría crítica del Derecho es bastante sencillo, ya que este es instrumentalizado en las sociedades contemporáneas por los grupos hegemónicos (Guerrero, 2013), con el fin principalmente de legitimar las jerarquizaciones propias de lo simbólico. Sin embargo, a la par de ello, es decir de la obvia instrumentalización de la ley y sus limitaciones en cuanto abstracción que puede llegar a ignorar realidades concretas, en el presente texto se tienen en cuenta dos asuntos sumamente importantes. En primer lugar, que el Derecho posibilita la existencia de marcos comunes de entendimiento y, en segundo lugar, que gran parte del contenido del mismo, como afirma Peces-Barba (2004), es fruto de luchas reivindicativas e importantes conquistas históricas en materia de Derechos.

Existen, en efecto, múltiples formas desde las cuales podemos contemplar el Derecho, ya sea como una legitimación de la coerción, tal como afirmaba Bobbio, como una forma de cristalizar las expectativas de uno u otro grupo social, o como un campo permanente de luchas o como la misma legitimación de la existencia del Estado. Pues bien, es necesario afirmar en este punto que la razón por la cual el Derecho, en un sentido general, puede ser visto de una u otra manera, es por la misma indecidibilidad de lo simbólico. Es decir, la significación tiene la posibilidad de poseer características tanto positivas como negativas para la sociedad, pero no prima ninguna de las dos en sí misma, de ahí la idea de indecidibilidad. El derecho, por tanto, posee aspectos tanto positivos como negativos para la sociabilidad al igual que el jurista italiano Luigi Ferrajoli (2016) asegura que sucede con la democracia. Recuérdese que para dicho autor el paradigma constitucional en la  política contemporánea es tan importante como la democracia en sí misma, puesto que el poder de las mayorías puede generar dictaduras y totalitarismos, de modo que constitucionalismo y democracia deben refundarse y complementarse mutuamente para ponerse límites entre sí.

La indecidibilidad del Derecho también dada por otros motivos. Aun si contemplamos el Derecho como un espacio de luchas en el cual los grupos hegemónicos se alzan con el control instrumental de las leyes, por ejemplo, de cualquier forma, el Derecho visto como campo de lucha, encierra dentro de sí de igual manera una dimensión reivindicativa. Más exactamente la idea de evolución reivindicativa de la realidad social que la misma abstracción pretende gobernar.  Es decir, palabras más palabras menos, gran parte del Derecho es producto de la historia, y más aún los Derechos Humanos que han sido conquistados por los grupos en su momento oprimidos.

Es cierto que en la construcción misma de los derechos intervienen los paradigmas hegemónicos, razón por la cual en la responsabilidad de ir construyendo estándares de mayor respeto y garantía de los mismos, interviene una gran pluralidad de actores políticos y sociales (Carbonell y Ferrrer 2014), aun así, las condiciones de pobreza que remiten al hambre, por ejemplo, propician revoluciones y conquistas importantes. De esa forma, bien se puede afirmar que el aspecto biológico-humano y la indecidibilidad del mismo, contribuye a la configuración, en cierto grado, del aspecto abstracto-simbólico de las jerarquizaciones sociales. Sin embargo, los cambios pueden ser lentos. La socióloga Margaret Archer (1995), por ejemplo, afirma que si un alto grado de orden sociocultural existe paralelamente con contradicciones sistémicas, años y hasta siglos pueden pasar sin que se lleve a cabo una elaboración del sistema cultura” (Zeuner, 2005). Por otra parte, las nuevas tecnologías y los nuevos paradigmas traen entramados de significación que pueden o bien representar retrocesos antes las conquistas reivindicativas en el campo del Derecho, o nuevos retos con nuevos desafíos que muchas veces llevan un buen tiempo encarar de la mejor forma. Sin embargo, y aun así, el escenario contemporáneo es sin duda uno de los escenarios más progresistas en materia de derechos que ha podido existir a lo largo y ancho de la historia, lo cual no significa que no haya un gran número de retos por afrontar. En palabras de Laura Alicia Camarillo Govea (2015):

La protección de los derechos humanos es inexorablemente una necesidad de las sociedades que se intentan democráticas y que aunque puede ser abordada desde múltiples escenarios, es sin duda, desde la perspectiva jurídica desde donde se ha analizado con mucha seriedad en los años más recientes. Tratándose de la protección internacional de los derechos humanos, existen actualmente muchos escenarios y esquemas para su protección, sin embargo, a nuestro juicio no siempre resultó “tan sencillo” identificar o reconocerle al individuo su status internacional o en su caso el amparo internacional del que ahora goza en materia de derechos humanos (Camarillo Govea, 2015).

Como nos dice el escritor colombiano Santiago Gamboa (2014), que a pesar de las gravísimas inequidades hoy imperantes, la especie humana, como colectivo “ha dado un salto gigante en lo que se refiere a su bienestar y al establecimiento de una serie de “mínimos” para la convivencia que, por más que hoy nos parezcan obvios, se conquistaron centímetro a centímetro, con miles de víctimas regadas por el camino” (Gamboa, 2014: 73. Puede por tanto que la evolución de esos mínimos, y la evolución del mismo Derecho, tal y como afirma Tomuschat (1999), sea una evolución centrada en la soberanía de los Estados a una centrada en los valores de los individuos. Sin embargo, la misma concepción de los valores es construida socialmente, hoy, por ejemplo, en torno a las dinámicas de consumo.  En la faceta de aspectos positivos para la sociabilidad del Derecho, bien cierto es que, como sostiene Gonzalo Aguilar Cavallo:

El derecho de origen estatal, especialmente el derecho constitucional y el derecho internacional, ha seguido en determinados aspectos desde la Segunda Guerra Mundial, procesos similares. Nos referimos al lugar preeminente que han pasado a ocupar los derechos humanos, tanto en una como en otra área, y en general, a la transición desde un derecho formal, basado en distribución y asignación de competencias, a un derecho basado en valores fundamentales. Una expresión de estos valores fundamentales, tanto para el derecho constitucional como para el derecho internacional, son los derechos humanos y el gran potencial que ellos implican para el individuo y los pueblos (Aguilar Cavallo, 2016: 125).

No obstante, si tenemos en consideración la importancia de las dinámicas de consumo en la actualidad, bien se puede afirmar que la evolución del Derecho va en contra vía de las condiciones materiales de existencia centradas estas en la importancia de una ética basada no en el individuo sino en la industria y el capital. Lo que sucede es que los derechos humanos en el último siglo han evolucionado demasiado ligados al tema de la criminalidad de guerra, ello a razón de lo catastrófico y terrible e inhumano que resultó por ejemplo aquel conflicto denominado Segunda Guerra Mundial. En cambio, en cuanto a las relaciones económicas los derechos humanos han avanzado de una manera casi nula o en base a principios como el de “progresividad”, más aún si tenemos en cuenta que, como afirma Gearóild Ó Tuathail (1996), el eje estratégico militar ha ido cediendo terreno poco a poco a la importancia creciente del eje económico en torno al cual se entretejen hoy día las estrategias políticas.

La otra cara de la moneda, siendo una de ellas la económica, es la cara industrial, por la cual un grupo determinado en el orden simbólico jerárquico se alza con la propiedad de los medios de producción industriales. De forma tal que como en casi todo orden humano con cierta complejidad, unos quedan arriba y otros quedan abajo en virtud del poder mismo de la significación y las prácticas que la reproducen y actualizan. Cabe destacar que en este artículo no se considera que el establecer jerarquías simbólicas sea algo de por sí esencialmente negativo, ya que por ello mismo se habla de indecidibilidad. De hecho, establecer jerarquías es sumamente útil ya que físicamente no todos somos iguales, y por eso, siguiendo a Ralws (2002), debe existir un principio de diferencia en la aplicabilidad de la justicia, ya que un niño de escasa edad es mucho más vulnerable a ciertos peligros que un adulto. Pero decíamos que establecer jerarquías no es negativo, porque de hecho es algo esencialmente humano (el problema es cuando una jerarquía hegemónica se alza discursivamente en un nivel muy por encima de todo lo demás y cuando tiende a homogeneizar o a rechazar la otredad), de forma tal que mientras existan medios de producción industriales, los cuales dotan de un poder altísimo a sus poseedores (la clase burguesa, el estado, etc) en las jerarquías sociales mismas, dificulta que algún día pueda llevarse a cabo una verdadera igualdad ante la ley.

Siempre habrá por tanto antagonismos, en términos de Chantal Mouffe (1999), o conflictos entre los sujetos dominados y los sujetos hegemónicos, desde la mirada de Laclau o de Yamandú Acosta (2014). Razón por la cual, el Derecho siempre debe procurar estar a la vanguardia para incorporar las reivindicaciones que cada contexto temporal exige. Cabe destacar, al respecto, y ya para finalizar, la propuesta teórico-doctrinal de Antonio Salamanca Serrano (2016) denominada iusmaterialismo. Dicha propuesta asevera que hoy por hoy el Derecho es un fetiche del capital, pero en su aspecto iusmaterialista este puede llegar a ser como una praxis (acción) con poder real de satisfacción del sistema integrado de necesidades y capacidades de los pueblos y la naturaleza, positivados como bienes jurídicos autónomamente por la comunidad y con el apoyo de la fuerza tutelar coactiva de la misma. Se trata de una propuesta biocéntrica por la cual el contenido último del derecho, pueda ser visto como un sistema jurídico en el cual su legitimidad última no radica en la voluntad del soberano o en la voluntad mayoritaria contractual sino en la materialidad del sistema de derechos humanos de los pueblos y de la naturaleza.

Sin embargo, es muy posible, que aún bajo una dimensión isunaturalista, las relaciones sociales sigan operando bajo poderes hegemónicos, y puede que las mayorías sigan desviando el curso como lo han hecho en otras ocasiones. El Derecho, así visto, es la más compleja herramienta indecidible, por la cual los grupos hegemónicos ejercen control, y los grupos dominados luchan o reclaman aquello que de una u otra forma a todos nos hace humanos y, de forma más general, seres vivientes.

Bibliografía:

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Albuquerque Lima, R.; Araripe Magalhãe, A. y  Aguiar Júnior, C (2016). O Caráter Anti-ideológico da  Teoria Pura do Direito. Seqüência (Florianópolis), n. 72, p. 169-192, abr. 2016.

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Carbonell, M y Ferrer, E. (2014). Los derechos sociales y su justiciabilidad directa.  México: Editorial Flores.

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Matta Herrera, A. (2015). El concepto interpretativo del derecho. PENSAMIENTO JURÍDICO, NO. 41, ISSN 0122 – 1108, ENERO -JUNIO, BOGOTÁ, 2015 PP. 83 – 103.

Mouffe, C. (1999). El retorno de lo político Comunidad, ciudadanía, pluralismo, democracia radical. Paidós editorial. Barcelona, Buenos Aires, México.

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Rawls, J. (2002). La justicia como equidad. Una reformulación. Barcelona: Paidós.

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Tomuschat, Christian (1999), “International law: ensuring the survival of mankind on the eve of a new century. General course on public international law”, Recueil des Cours.

Tuathail, G. (1996). At End of Geopolitics? Reflections. On A Plural POroblematic At the Century´s End. Departament Of Geography, Vriginia Tech.

Zeuner, L. (2005). “Margaret Archer versus la sociología clásica”. En: Revista colombiana de sociología N 24 (2005), 135 – 159.