APELAÇÃO CÍVEL Nº 0001371-64.2016.4.04.9999/SC

RELATÓRIO

Cuida-se de apelação de sentença que julgou procedente o pedido para condenar o INSS a:

a) conceder em favor da parte autora o benefício de auxílio-doença desde 13-09-10;

b) adimplir as parcelas atrasadas, corrigidas monetariamente pelo INPC, desde cada parcela vencida, e com juros de mora de 6% ao ano desde a citação;

c) arcar com os honorários advocatícios arbitrados em 10% sobre o valor das parcelas em atraso até a sentença (Súmula 111 do STJ);

d) arcar com as custas por metade.

Recorre o INSS, alegando, em suma, que as perícias judiciais foram realizadas em 2012 e 2014 quando decorrido muito tempo depois da cessação administrativa do auxílio-doença, motivo pelo qual os laudos não têm como aferir a capacidade laboral da autora naquele momento, não tendo o perito judicial fixado a DII, requerendo a improcedência do pedido. Subsidiariamente, requer seja fixado o marco inicial na data do laudo médico-judicial e a aplicação da Lei 11.960/09

Com contrarrazões, subiram os autos a este Tribunal.

É o relatório.

VOTO

Controverte-se, na espécie, sobre o acerto ou não da sentença que julgou procedente o pedido para condenar o INSS a conceder em favor da parte autora o benefício de auxílio-doença desde 13-09-10.

Da remessa necessária

É caso de remessa necessária dado que, embora em vigor as novas regras quanto às hipóteses de seu conhecimento de que tratam os arts. 496, I, 496, §3.º, I e no art. 496, §4.º e seus incisos do NCPC/2015, cuidando-se de sentença publicada/disponibilizada em data anterior a 18.03.2016, devem ser observados os parâmetros até então vigentes, sem que isso implique em não incidência imediata de regra processual, considerando-se que o ato foi praticado em observância aos balizadores da época.

Quanto à aposentadoria por invalidez, reza o art. 42 da Lei nº 8.213/91:

Art. 42. A aposentadoria por invalidez, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, será devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, e ser-lhe-á paga enquanto permanecer nesta condição.

Já no que tange ao auxílio-doença, dispõe o art. 59 do mesmo diploma:

Art. 59. O auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 dias consecutivos.

Não havendo controvérsia quanto à qualidade de segurada e carência, passo à análise da incapacidade laborativa.

Conforme entendimento dominante na jurisprudência pátria, nas ações em que se visa à concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, ou mesmo nos casos de restauração desses benefícios, o julgador firma seu convencimento na prova pericial, não deixando de se ater, entretanto, aos demais elementos de prova, sendo certo que, embora possível, em tese, o exercício de outra atividade, a inativação por invalidez deve ser outorgada se, na prática, for difícil a reabilitação, seja pela natureza da doença, das atividades normalmente desenvolvidas, seja pela idade avançada.

Durante a instrução processual, foram realizadas duas perícias médico-judiciais. Da primeira, realizada por médico do trabalho em 16-01-12 (fl. 294), juntada às fls. 300/306, extraem-se as seguintes informações acerca do quadro clínico da parte autora:

a) enfermidades: refere o perito que Refere que iniciou com dor lombar há cerca de 11 anos; piora progressiva… também refere ter dor cervical e dor no ombro direito, alegando que a dor no ombro teria iniciado há 3 anos… diagnosticou fibromialgia… Dor lombar; dor cervical e dor no ombro direito… Osteoartrose da coluna cervical e lombar. Tendinopatia do ombro direito. Fibromialgia… A autora referiu que iniciou com dor lombar há cerva de 11 anos, com piora progressiva. Referiu também que tem dor cervical desde 2005 e no ombro direito em 2009. Diagnóstico de fibromialgia desde 2010;

b) incapacidade: afirma o perito Parcial… Temporária… Em grau mínimo para a coluna lombar – 25% de 25%= 6,25%; grau mínimo para a coluna cervical – 25% de 20% = 5%; e em grau médio para o ombro direito – 50% de 25%= 12,5%. Total de 23,75%… Grau moderado para a lesão do ombro direito e grau leve para a osteoartrose da coluna vertebral… Temporária. Parcial… A incapacidade é parcial e temporária… Incapacidade para atividades que necessitem flexão prolongada da coluna lombar, sobrecarga para a coluna lombar, carregamento e levantamento de peso; elevação, rotação lateral e/ou abdução do ombro direito acima de 90º… São doenças degenerativas, onde as atividades de auxiliar de lanchonete são agravantes, caracterizando nexo de concausa… incapacidade laborativa parcial e temporária para as atividades de auxiliar de lanchonete;

c) tratamento: diz o perito que… faz uso de Ciclobenzaprina… Refere ainda que faz tratamento com Psiquiatra para depressão, fazendo uso de Sertralina e Lamitor… Pode haver recuperação parcial para as atividades habituais através de tratamentos adequados (medicamentosos, fisioterápicos e até mesmo cirúrgicos)… Tratamento medicamentoso e fisioterápico para a coluna cervical e lombar e tratamento cirúrgico e fisioterápico para o ombro direito. Podendo ser feitos pelo SUS… Podendo haver recuperação para o trabalho habitual em 12 meses após o tratamento cirúrgico do ombro direito.

Da segunda perícia judicial, realizada por psiquiatra em 15-09-14, juntada às fls. 345/351, extraem-se as seguintes informações acerca do quadro clínico da parte autora:

a) enfermidades: diz o perito que F45.4 – Transtorno Doloroso Somatoforme Persistente… A pericianda apresenta o diagnóstico de transtorno doloroso somatoforme persistente, sob a codificação CID-10 F45.4;

b) incapacidade: afirma o perito que Sim. Parcialmente. A pericianda sofre de dores crônicas que podem limitar sua funcionalidade… Temporária, pois ainda não foram esgotados todos os recursos terapêuticos disponíveis e recomendados cientificamente (psicológicos e medicamentosos)… Aproximadamente desde 2010;

c) tratamento: refere o perito que A pericianda conta que faz tratamento para depressão desde o ano de 2010… Apresenta uma caixa com vários medicamentos, dizendo que já passou por vários psiquiatras, mas nenhum conseguiu “acertar a medicação”. Mostra receituário com a prescrição de sertralina 100mg, lamotrigina 100mg e clonazepam 2mg.

Do exame dos autos, colhem-se ainda as seguintes informações sobre a parte autora:

a) idade: 52 anos (nascimento em 02-10-64 – fl. 13);

b) profissão: a autora trabalhou como empregada de 1984 a 2002, e recolheu contribuições como CI de 2003 a 2015, em períodos intercalados (fls. 105/118, 208/221 e CNIS em anexo);

c) histórico de benefícios: a autora gozou do benefício de auxílio-doença de 10-11-04 a 10-01-05, de 01-06-05 a 11-11-05, de 15-11-08 a 15-06-09 e de 23-07-09 a 13-09-10, tendo sido indeferidos os pedidos de 13-09-10 e de 29-12-10; ajuizou a presente ação em 03-06-11;

d) atestados de 2004, 2006/2011 e 2014/2015 (fls. 16/19, 24, 34/35, 40, 42/43, 65, 68, 72, 335, 358, 389/390; receitas de 2005/2010 e 2014 (fls. 17, 20/22, 25/26, 33, 36/39, 41, 44/46, 48, 64, 69 e 333/334; exames de 2006 e 2008/2010 (fls. 23, 27/32, 47, 49/62, 66/67, 70/71 e 73);

e) laudo do INSS de 26-04-06 (fl. 264), cujo diagnóstico foi de CID M54 (dorsalgia); idem os laudos de 17-05-06 (fl. 265) e de 29-11-10 (fl. 275); laudo de 02-07-07 (fl. 266), cujo diagnóstico foi de CID M545 (dor lombar baixa); idem o laudo de 02-08-07 (fl. 267); laudo de 29-10-07 (fl. 268), cujo diagnóstico foi de CID G44 (outras síndromes de algias cefálicas); laudo de 25-11-08 (fl. 269), cujo diagnóstico foi de CID F323 (episódio depressivo grave com sintomas psicóticos); idem o laudo de 20-03-09 (fl. 270); laudo de 06-08-09 (fl. 271), cujo diagnóstico foi de CID F33 (transtorno depressivo recorrente); idem os laudos de 25-02-10 (fl. 273) e de 13-09-10 (fl. 274); laudo de 07-02-11 (fl. 276), cujo diagnóstico foi de CID M791 (mialgia).

Diante de tal quadro foi concedido o benefício de auxílio-doença desde a DER (13-09-10). Recorre o INSS, alegando, em suma, que as perícias judiciais foram realizadas em 2012 e 2014 quando decorrido muito tempo depois da cessação administrativa do auxílio-doença, motivo pelo qual os laudos não têm como aferir a capacidade laboral da autora naquele momento, não tendo o perito judicial fixado a DII, requerendo a improcedência do pedido.

Sem razão, no entanto, pois há provas suficientes nos autos de que a incapacidade laborativa da parte autora, em decorrência das enfermidades confirmadas no laudo judicial remontam à época da cessação administrativa e do novo requerimento de auxílio-doença em set/10.

Com efeito, o primeiro laudo judicial realizado em 16-01-12, refere que a autora sofre de dor lombar há cerca de 11 anos, com piora progressiva, dor cervical desde 2005 e dor no ombro direito desde 2009, com fibromialgia desde 2010, estando incapaz para atividades laborativas temporariamente. Ainda, o segundo laudo judicial refere Transtorno Doloroso Somatoforme Persistente, com incapacidade temporária desde 2010.

Assim, demonstrado nos autos que a parte autora está incapacitada para o trabalho temporariamente, desde a época da cessação administrativa e do novo requerimento em set/10, deve ser concedido o benefício de auxílio-doença desde 29-11-10 (data do indeferimento administrativo), conforme requerido na inicial, dando-se parcial provimento à remessa necessária nesse ponto.

Juros moratórios e correção monetária

A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.

Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.

O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.

E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).

Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente definidos por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que seja diferida a solução definitiva para a fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.

Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que “diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados”. (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).

Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016)

Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a solução em definitivo acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.

A fim de evitar novos recursos, inclusive na fase de cumprimento de sentença, e anteriormente à solução definitiva pelo STF sobre o tema, a alternativa é que o cumprimento do julgado se inicie, adotando-se os índices da Lei 11.960/2009, inclusive para fins de expedição de precatório ou RPV pelo valor incontroverso, diferindo-se para momento posterior ao julgamento pelo STF a decisão do juízo sobre a existência de diferenças remanescentes, a serem requisitadas, acaso outro índice venha a ter sua aplicação legitimada.

Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.

Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.

Diante disso, difere-se para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009, restando prejudicado o recurso e/ou remessa necessária no ponto.

Da Verba Honorária

Os honorários advocatícios devem ser fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, observando-se a Súmula 76 desta Corte: “Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência”.

Das Custas Processuais

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4.º, I, da Lei n.º 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual n.º 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI n.º 70038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS), isenções estas que não se aplicam quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que no Estado de Santa Catarina (art. 33, p. único, da Lei Complementar estadual 156/97), a autarquia responde pela metade do valor.

 Tutela Específica

Considerando os termos do art. 497 do CPC/2015, que repete dispositivo constante do art. 461 do Código de Processo Civil/1973, e o fato de que, em princípio, a presente decisão não está sujeita a recurso com efeito suspensivo (Questão de Ordem na AC nº 2002.71.00.050349-7/RS – Rel. p/ acórdão Desemb. Federal Celso Kipper, julgado em 09/08/2007 – 3.ª Seção), o presente julgado deverá ser cumprido de imediato quanto à implantação do benefício postulado, no prazo de 45 dias.

Na hipótese de a parte autora já se encontrar em gozo de benefício previdenciário, deve o INSS implantar o benefício deferido judicialmente apenas se o valor de sua renda mensal atual for superior ao daquele.

Faculta-se à parte beneficiária manifestar eventual desinteresse quanto ao cumprimento desta determinação. 

Ante o exposto, voto por negar provimento ao recurso, dar parcial provimento à remessa necessária, determinar a implantação do benefício e diferir, de ofício, para a fase de execução a forma de cálculo dos juros e correção monetária, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009, restando prejudicados, no ponto, o recurso e/ou a remessa necessária.

Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA

Relator

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 05/04/2017

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0001371-64.2016.4.04.9999/SC

ORIGEM: SC 00006843420118240053

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 05/04/2017, na seqüência 83, disponibilizada no DE de 20/03/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL – INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO, DAR PARCIAL PROVIMENTO À REMESSA NECESSÁRIA, DETERMINAR A IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO E DIFERIR, DE OFÍCIO, PARA A FASE DE EXECUÇÃO A FORMA DE CÁLCULO DOS JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA, ADOTANDO-SE INICIALMENTE O ÍNDICE DA LEI 11.960/2009, RESTANDO PREJUDICADOS, NO PONTO, O RECURSO E/OU A REMESSA NECESSÁRIA.

Gilberto Flores do Nascimento

Diretor de Secretaria