Bir borca ilişkin senete veya krediye kefil olma her zaman bir o kadar riskli ve bir o kadar tartışılan bir işlemdir. Bir dost veya akrabanın hatrı için kefil olmanın , şartları ve sorumluluğu hakkında kefalet sözleşmesinde borçlu, alacaklı ve kefil olanın durumu kefilin hangi borçlardan sorumlu tutulacağı ve kefil olmada eşin rızası aranır mı gibi konulara yanıt vermeye çalışalım.

* Kefalet sözleşmesi, alacaklı ile kefil arasında kurulan ve alacaklıya kişisel güvence sağlayan bir teminat sözleşmesidir. Kefil bu sözleşme ile asıl borçlunun borcunu alacaklıya karşı ifa edememe tehlikesini kişisel olarak üstlenmekte, oluşan zarardan şahsen Sorumlu olacağını taahhüt etmektedir

Kefilin sorumluluğunun kapsamı esas olarak kefil olunan borcun aslına yani kefil olunan asıl borç ilişkisinde yer alan borca göre belirlenir ve bu borcun ifa edilmemesi halinde söz konusu olur. Kefil olunan ilişkinin konusu para borcu gibi bir değer sağlama borcu ise, kefilin sorumlu olacağı asıl borç kefalet sözleşmesiyle güvence altına alınan bu para borcudur. Kefil azami sınırlar içinde kalmak şartıyla talep anında esas borç ne miktarda mevcutsa o miktarda sorumlu olur ve kısmi ödemeden, ibradan yararlanır. Kefil, konusu para borcu dışındaki borç ilişkilerinde, verme, yapma veya yapmama borçlarında, borcun aynen ifasını sağlama yönünde bir sorumluluk altına girmez. Bu durumda kefil, borçlunun borca aykırı davranışı sonucu oluşan olumlu zararı yüklenmektedir

Kefil, borcun aslından kefalet sözleşmesinde gösterilen azami tutarla sorumlu olacaktır. Yeni BK m. 583 (e BK m. 484) hükmü kefalet sözleşmesinin geçerliliğine ilişkin şekil şartlarını düzenlemiştir. Bu hükme göre, “Kefalet sözleşmesi, yazılı şekilde yapılmadıkça ve kefilin sorumlu olacağı azamî miktar ile kefalet tarihi belirtilmedikçe geçerli olmaz. Kefilin, sorumlu olduğu azamî miktarı, kefalet tarihini ve müteselsil kefil olması durumunda, bu sıfatla veya bu anlama gelen herhangi bir ifadeyle yükümlülük altına girdiğini kefalet sözleşmesinde kendi el yazısıyla belirtmesi şarttır.” Söz konusu hüküm, kefaleti yazılı şekle tabi tutmuş ve azamî sorumluluk tutarının gösterilmesini, şekle ilişkin bir geçerlilik şartı olarak kabul etmiştir. Dolayısı ile sorumluluğun azamî sınırının gösterilmemesi kefalet sözleşmesinin geçersizliğine sebep olacaktır. Yeni Borçlar Kanununda öncekinden farklı olarak, kefilin sorumlu olduğu azamî miktarın, kefalet tarihinin ve müteselsil kefalet durumunda, kefilin bu sıfatla yükümlülük altına girdiğinin kefalet sözleşmesinde kendi el yazısıyla açıkça belirtilmesi şartını getirmiştir

Kefilin sorumluluğunun kapsamı 6098 sayılı yeni Borçlar Kanunu’nun 589. maddesinde düzenlenmektedir.

Asıl borçlunun kusur veya temerrüdünün yasal sonuçları, onun borcunu hiç veya gereği gibi ifa etmemesi ya da gecikerek ifası nedeniyle oluşan. Kefil, bakımından kusur veya temerrüdünün yasal sonuçları ile sorumluluk, özellikle para borcu dışındaki verme, yapma veya yapmama borçlarında önem arz eder. Bu tür borçlarda, daha önce de belirtildiği gibi kefilin borcun aynen ifasını sağlama yönünde bir sorumluluğu yoktur ve borçlunun borcu ifa etmemesi, kötü veya gecikerek ifası sebebiyle oluşan olumlu zararı yüklenmektedir.

Asıl borcun para borcu olması durumunda ise bu miktarda para ile temerrüt faizi (6098 sayılı BK m. 120), aşkın zarar (BK m. 122) kefilin sorumluluğunun kapsamına dâhil olacaktır. Ancak, kefile karşı temerrüt faizi yürütülebilmesi için, borçlu tarafından taahhüt veya ödemenin yapılmadığı veya yerine getirilmediği ihbar edilmelidir (6102 sayılı TTK m. 7).

Kefil, para borçlarında asıl borç tutarı ile birlikte işlemiş yasal temerrüt faizinden borçlunun kusuru olsun olmasın azami miktarı aşmamak kaydıyla sorumludur.

Kefil, BK md. 589/2 kapsamında, asıl borçluya karşı yapılan dava ve takip giderleri, vekâlet ücreti, esas borç uğruna verilmiş rehnin paraya çevrilmesi için yapılan masraflardan da azami sorumluluk sınırları içinde sorumludur.

Kefilin dava ve takip masraflarından sorumlu tutulabilmesi için, alacaklı tarafından kefile, kefilin borcunu ödeyerek kendisine dava açılmasını ya da takip yapılmasını önleyebilmek için uygun bir süre verilmesi gerekmektedir. Bu şart adi kefil ya da müteselsil kefil fark etmeksizin, kefilin dava giderlerinden sorumluluğu için uygulanacaktır. Kefil, dürüstlük kuralına uygun olarak yapılan dava ve takip masraflarından sorumlu olacaktır. Dava ve takip masrafları iyiniyetle ve alışılmışa uygun yapılmalıdır. Bu masrafların iyiniyete aykırı olması ve alışılmışa uygun olan masrafları aşması halinde, bu kapsamı aşan giderlerden kefilin sorumluluğu söz konusu olmaz.

Kefil, BK md. 589/b.3 (e BK m. 490) hükmünce, işlemiş bir yıllık ve işlemekte olan yıla ait akdi faizlerden de sorumludur. Kefilin akdi faizlerden sorumluluğu, kanundan doğan sorumlulukları arasındadır ve ayrıca tekeffül etmese de kefil olduğu sözleşmede akdi faiz kararlaştırılmış ise bu faizden hükümde belirtilen sınırlama dikkate alınarak sorumlu olur. Sözleşmede faiz kararlaştırılmamış olmasına rağmen kanun gereği anapara faizi verilmesi gereken ticari işlerde ise kefil bu faizden sorumlu olmaz. Örneğin, Ticari tüketim ödüncü sözleşmesinde, taraflarca kararlaştırılmamış olsa bile faiz istenebilir (BK m 387/2; e BK m. 307), ancak bu faiz kefilden talep edilemez.

İşlemiş ve işlemekte olan faizin başlangıç tarihlerinin belirlenmesi, kefilin sorumlu olacağı faiz tutarını tespit bakımından önemlidir. İşlemiş faizi belirleyici vade, asıl borç ilişkisine göre belirlenmelidir. Kefil, asıl borç ilişkisinde alacaklının ifa talebinden önceki son vade tarihinden geriye doğru hesaplanacak bir yıllık işlemiş faizinden sorumlu olacaktır. Buradaki vade, asıl borcun ifası için değil, faizlerin ödenmesi için kararlaştırılmış olan vadedir. İşlemekte olan faiz ise, faizlerin ödenmesi için kararlaştırılan vade tarihinden sonra, yeni bir faiz vadesi gelene kadarki sürede işleyecek faizdir. Bu faiz tutarı da yine asıl borç ilişkisinde, asıl borçludan talepte bulunulduğu andan önceki faiz için kararlaştırılan son vade tarihi esas alınarak belirlenecektir. Kefil bu vadeden sonra, borcun kendisinden talep edildiği ana kadar işlemiş faizlerden sorumlu olacaktır.

Borçlunun kusur ve temerrüdünün yasal sonuçları olan, yasal adi veya ticari temerrüt faizi, kusura dayanan tazminat talepleri ve süre ile sınırlı akdi faiz kefilin kanundan doğan sorumlulukları arasındadır ve bunları ayrıca tekeffül etmesi aranmaz. Bununla birlikte asıl borç ilişkisinde borçlu, kanunda belirlenenden daha yüksek oranda adi veya ticari temerrüt faizinden sorumlu olmayı kabul etmişse, kefilin bu artıştan sorumlu olması için bunu kefalet sözleşmesinde ayrıca tekeffül etmesi lazımdır. Ayrıca kefil, sözleşmede belirlenen anapara faizinden son bir yıl sınırlaması olmaksızın sorumlu olmayı veya asıl borçlunun kusura dayanmayan sorumluluğunun bulunduğu haller için de oluşan zarardan sorumlu olmayı kabul edebilir. Ancak, kefil sözleşme ile yasal temerrüt faizinden daha yüksek oranda temerrüt faizinden sorumlu olmayı kabul etmişse bile, asıl borçlu lehine kanunda belirtilen sınırlamalardan faydalanacaktır.

Örneğin, adi işler bakımından 6098 sayılı yeni BK’nun 88. maddesinin ikinci fıkrasına göre, sözleşme ile kararlaştırılacak yıllık faiz oranı, birinci fıkra uyarınca mevzuat hükümlerine göre belirlenen yıllık faiz oranının yüzde elli fazlasını aşamayacaktır. Ayrıca, tüketici işlemi niteliğindeki taksitli satışlar ile tüketici kredilerinde temerrüt faizi, akdi faiz oranının yüzde otuz fazlasını geçemeyecektir (TKK 6/A; 10/II).

6098 sayılı Borçlar Kanunu Madde 58: Eşlerden biri mahkemece verilmiş bir ayrılık kararı olmadıkça veya yasal olarak ayrı yaşama hakkı doğmadıkça, ancak diğerinin yazılı rızasıyla kefil olabilir; bu rızanın sözleşmenin kurulmasından önce ya da en geç kurulması anında verilmiş olması şarttır.

Kefalet sözleşmesinde sonradan yapılan ve kefilin sorumlu olacağı miktarın artmasına veya adi kefaletin müteselsil kefalete dönüşmesine ya da kefil yararına olan güvencelerin önemli ölçüde azalmasına sebep olmayan değişiklikler için eşin

rızası gerekmez.

(Ek fıkra: 28/3/2013-6455/77 md.)

Ticaret siciline kayıtlı ticari işletmenin sahibi veya ticaret şirketinin ortak ya da yöneticisi tarafından işletme veya şirketle ilgili olarak verilecek kefaletler, mesleki faaliyetleri ile ilgili olarak esnaf ve sanatkârlar siciline kayıtlı esnaf veya sanatkârlar tarafından verilecek kefaletler, 27/12/2006 tarihli ve 5570 sayılı Kamu Sermayeli Bankalar Tarafından Yürütülen Faiz Destekli Kredi Kullandırılmasına Dair Kanun kapsamında kullanılacak kredilerde verilecek kefaletler ile tarım kredi, tarım satış ve esnaf ve sanatkârlar kredi ve kefalet kooperatifleri ile kamu kurum ve kuruluşlarınca kooperatif ortaklarına kullandırılacak kredilerde verilecek kefaletler için eşin rızası aranmaz.

Asıl borçlu – alacaklı ve kefil ilişkisinde süreç izlenirken adi kefalette alacaklı tahsil için borçluya başvurmadıkça (istisna: borçlunun Türkiye'de takibatının imkansız hale gelmesi, borçlu aleyhine yapılan takipte kesin aciz belgesi alınması, borçlunun iflasına karar verilmesi ve borçluya konkordato süresi verilmiş olması) birincil olarak kefili takip edemez.